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25 de Marzo de 2010

¿Es legal el pago del rescate a los piratas?

  • Incluye la sentencia

El 18 de febrero de 2010, la Almirantly Court Inglesa ha emitido una importante sentencia en el caso Masefield AG-v-Amolin Corporate Member Ltd. EWHC 280 (Comm), en la que, aparte de otras importantes cuestiones, se ha decantado claramente por defender la legalidad de los pagos de rescate a los piratas en Derecho marítimo. Y es que, más allá del debate moral que implica la conveniencia o no de pagar el rescate cuando se produce un acto de piratería, lo cierto es que ello también conlleva un importante problema legal, ya que, cualquier contrato sobre un acto ilegal, al adolecer de “causa torpe” sería nulo y, por tanto, inexigible.

Carlos Salinas,
abogado y profesor de Derecho Mercantil


Para ser justos, y en una aproximación muy "británica" al problema, el Tribunal no es que diga claramente que estos pagos son legales, sino lo que señala es que no son ilegales por no atentar contra el orden público (public policy). Y aducen sobre todo razones de carácter práctico, ya que, a pesar de reconocer que el pago de rescates fomenta la piratería, el no pagarlos entiende el Tribunal que pondría a las tripulaciones y los barcos en una situación de riesgo intolerable.

Y es que, aunque pueda parecer extraño a alguien no familiarizado con el Derecho marítimo, la piratería es un fenómeno que nunca ha llegado a desaparecer de los mares, por lo que siempre ha tenido su tratamiento legal específico. Por ejemplo, considerándolo como uno de los riesgos asegurables en Derecho marítimo (habiéndose mantenido recientemente, por cierto, como riesgo cubierto en la revisión de las ICC A 2009 (Institute Cargo Clauses) sobre seguro marítimo de mercancías (no así en los casos B y C)).  O  entendiendo que el pago de rescates es un gasto que puede ser reembolsado dentro de los gastos de salvamento (sue and labour expenses) (vid. Royal Boskalsis Westmister NV-v-Mountain (1999) QB 674). O cómo la práctica aseguradora conoce desde hace tiempo las pólizas de secuestro y rescate (K & R (kidnap and rescue)) que, en caso contrario, habría que considerar ilegales. 

Esta opinión no es, sin embargo, ni mucho menos unánime en el Sector marítimo. De hecho, existen señales que, al hilo de la Foreign Corrupt Practices Act 1998 Estadounidense (que prohíbe y penaliza a sus empresas el pago de sobornos en el extranjero), indican que Estados Unidos está estudiando prohibir a sus empresas el pago de rescates.

En nuestra opinión, y reconociendo la dificultad del problema entendemos que, desde una perspectiva estrictamente legal, la solución de este delicado problema podría pasar por un "cambio de enfoque". En realidad, para regular en Derecho marítimo esta materia, no creemos imprescindible pronunciarse expresamente sobre la legalidad o no de estos pagos, sino que simplemente bastaría con interpretarlos como "un riesgo del mar" y en consecuencia, derivar la discusión a determinar quién tiene que correr con los riesgos y los gastos generados por dicha circunstancia.

Nadie discute que los actos terroristas, los robos, los actos de baratería o los tumultos y revueltas civiles son actos ilegales y reprochables, pero lo cierto es que desde siempre han sido tenidos en cuenta como riesgos asegurables en el seguro marítimo, o como circunstancias a tener en cuenta en las pólizas de fletamento y conocimientos de embarque, por lo que tampoco debería hacerse con las medidas para evitar daños mayores en los casos de piratería.

No seremos tan ingenuos como para dejar de reconocer que, implícitamente, nuestra propuesta no deja de estar muy cercana a la línea de pensamiento de la Sentencia referida, ya que, si fuera manifiestamente ilegal esa medida para aminorar daños (en el sentido del art. 17 de la Ley del Contrato de Seguro y los arts. 791, 792 y 795 del Código de Comercio) adolecería de "causa torpe" y no podría ser admisible como gasto de salvamento. Sin embargo, a pesar de ser conscientes de sus limitaciones, entendemos que, por lo menos, deja la difícil decisión de decidir sobre si se prohíben o no dichas prácticas a cada Estado del pabellón del buque o al organismo internacional competente y no las impide con carácter genérico.

En este sentido, por otro lado, parecen ir los últimos cambios introducidos por la BIMCO con las llamadas Cláusulas del Golfo de Aden "Gulf of Aden Clauses", en concreto las BIMCO Piracy Clause for Time Charter Parties de 1 de marzo de 2009, BIMCO Piracy Clause for Consecutive Voyage Charter Parties and COAs de 3 de noviembre de 2009, y la BIMCO Piracy Clause for Single Voyage Charter Parties de 4 de noviembre de 2009, que reconocen expresamente que los buques no incumplen sus contratos por seguir las instrucciones específicas que les den los aseguradores, el Estado del Pabellón o incluso el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

En definitiva, nos decantamos por una aproximación pragmática al problema, que, analizando los pros y los contras, busque la postura que soluciones más problemas creando los menos posibles. Por ello mismo, no consideraríamos acertada una prohibición expresa por parte de nuestro ordenamiento de dichas prácticas. De esta forma, y aún reconociendo que en cierto modo así se fomenta la piratería, evitaríamos multitud de problemas concretos como, por ejemplo, el no declarar nulas todas las pólizas K&R; o no reembolsables como gastos de salvamento estos pagos; o, como se pedía en la sentencia referida, permitir en todos los casos de piratería la declaración de abandono de la mercancía o el buque por considerar que siempre (incluso cuando se recupere el barco y la carga por el pago del rescate) existe un caso de pérdida total real, presunta o económica (actual total loss o constructive total loss).

¿Quiere leer la sentencia?


Carlos Salinas,
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