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15 de Mayo de 2018

A vueltas con el derecho de separación, ¿en peligro el equilibrio patrimonial?

El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que entró en vigor de manera definitiva el 1 de enero de 2017 –tras haber quedado suspendido desde su entrada en vigor originaria el 2 de octubre de 2011–, reconoce un derecho de separación al socio que habiendo votado a favor de la distribución de beneficios sociales en Junta General, no acordarse la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior.

José Luis López Ruiz,
Asociado en Deloitte Legal. Abogado


Dicho artículo ha estado siempre acompañado de una amplia polémica, pues se presumía -como finalmente ha ocurrido en la práctica- que podría ser utilizado de forma abusiva por los socios minoritarios, y que su ejercicio podía poner en peligro el equilibrio patrimonial de las sociedades, para el caso que no dispusieran de liquidez suficiente para restituir las aportaciones de los socios minoritarios que hubieran ejercitado su derecho de separación en caso de no distribución de dividendos.

El ejercicio del derecho que contempla el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital puede enfrentar dos principios inicialmente amparados por la norma, la protección del socio minoritario frente el abuso de la mayoría, contra el interés social y la viabilidad de las sociedades mercantiles.

Con la entrada en vigor de este artículo, en la práctica nos estamos encontrando con situaciones que previsiblemente no eran deseadas por el legislador, declarándose sociedades en concurso de acreedores por no poder atender el reembolso al socio que ha ejercitado su derecho de separación. Este supuesto de hecho es sin duda el peor de los escenarios en que pudiera verse tanto sociedad como socio minoritario, pues la sociedad quedará inmersa en un proceso concursal -con lo que ello supone y bajo el poco halo de esperanza en cuanto a su viabilidad, menos del 10% consiguen continuar su actividad- y el socio minoritario a lo sumo titularía un crédito concursal con carácter ordinario -cuyas posibilidades de cobro suelen ser muy reducidas-, conforme la interpretación reciente de la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 15 de enero de 2018. Dicho con otras palabras, ni sociedad ni socio minoritario saldrían beneficiados del ejercicio del derecho de separación por la no distribución de dividendos cuando la mercantil no dispone de liquidez para su reembolso, pues la sociedad probablemente acabará abocada a su liquidación y el socio minoritario titulará un crédito de improbable cobranza.

A fin de evitar estas situaciones, el Grupo Parlamentario Popular presentó en noviembre de 2017 una proposición de ley para su modificación que contiene entre otras novedades: (i) la posibilidad de regulación estatutaria por las partes limitando su aplicación; (ii) la exigencia de que para poder ejercitarse por el socio, la sociedad durante tres ejercicios consecutivos haya obtenido beneficios; (iii) la reducción del 33% al 25% de los beneficios a repartir o; (iv) la sustitución en la actual redacción del artículo de "beneficios propios de la explotación" por resultado del ejercicio, a fin de resolver las dudas interpretativas que ha generado en la práctica su determinación (a pesar de haberse abarcado esta cuestión por la Sentencia nº 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona, criterio que ha hecho suyo la Dirección General del Registro y Notariado en resolución de 28 de noviembre de 2017, confirmando la resolución del Registro Mercantil de Sevilla).

La reforma propuesta por el Grupo Parlamentario Popular permitiría conciliar el derecho del minoritario a percibir el dividendo con la estabilidad societaria, pues el derecho a separarse nacería bajo una situación sostenida de crecimiento de la sociedad al exigirse la concurrencia de tres ejercicios consecutivos con beneficios.

La redacción propuesta por el Grupo Parlamentario Popular se presenta como una medida preventiva que permitiría el ejercicio del derecho del minoritario a percibir dividendos bajo un escenario societario de estabilidad financiera, evitándose situaciones no deseadas por el legislador y que están teniendo cada vez más precedentes, como es la declaración de concurso de sociedades ante la imposibilidad de poder atender el derecho de reembolso del socio que ejerció su derecho de separación.

No obstante lo anterior, lo cierto es que el reparto de dividendos -ya sea en sociedades cerradas o en otras de notoriedad pública- es un tema no exento de polémica, remitiéndonos por ejemplo al caso del Sevilla F.C., que aun adoptándose el acuerdo con mayoría y bajo un escenario de presumible estabilidad económica, los socios restantes han considerado que dichos beneficios deberían haberse reinvertido en el propio club para el crecimiento deportivo del mismo.

Llegados a este punto, y a raíz de la reforma propuesta por el Grupo Parlamentario Popular, es el momento de plantearse si la protección de los derechos del socio minoritario se encuentran en confrontación con el mantenimiento del tejido empresarial y la viabilidad de sociedades, aspectos por los que aparentemente ha velado el legislador con las últimas reformas de la normativa concursal, debiéndose abordar por éste con carácter urgente una modificación de la actual redacción del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

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José Luis López Ruiz,
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