19 de Agosto de 2017 | 09:25
LEGAL TODAY. POR Y PARA ABOGADOS
 

Herramientas para el texto

Mercantil

14 de Abril de 2016

Comercialización de derivados. Evaluación y perfil de los inversores

La Ley del Mercado de Valores (LMV) en su art.79 bis apartado 8, señala que cualquier producto financiero que incorpore un derivado implícito debe ser considerado como un producto financiero complejo. Para comercializar este tipo de productos entre clientes minoristas deben analizar la conveniencia e idoneidad del producto para el cliente.

Sacristán & Rivas Abogados


La CNMV ha indicado que la entidad tiene que actuar en el mejor interés del cliente, advirtiendo específicamente cuando un producto no es adecuado para su cliente. Además, para cumplir con este requisito debe asegurarse que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender las características y riesgos que incorpora los instrumentos complejos. Por otra parte, tiene que analizar el nivel de estudios y la profesión de sus clientes, siendo un deber específicos y no general, siendo necesario un análisis especifico sobre los conocimientos financieros de los mismos. No obstante, cabe señalar que este tipo de productos no son adecuados para clientes sin experiencia en productos financieros complejos y con un nivel de formación bajo.

El Tribunal Supremo en Sentencias nº 110/2015 de 26 de febrero, STS nº 398/2015 de 10 de julio y STS 397/2015 de 13 de julio, ha dejado claro que  la normativa MiFID entró en vigor en diciembre de 2007. En virtud de esta normativa existen varios tipos de clientes, tal y como ha recordado la STS nº 32/2016 de 4 de febrero:

    1. Contrapartes elegibles (art. 78 ter.): empresas de servicios de inversión, entidades de crédito, entidades aseguradoras, instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, entre otras. La LMV no les protege.

    2. Profesionales (art. 78 bis.2): aquellos en los que se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para poder tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos de las operaciones. La LMV establece para ellos una protección adecuada.

    3. Minoristas: son todos los inversores que no son clasificados como profesionales. La LMV les dota de una máxima protección, porque no se presume que tengan la experiencia y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

No obstante, debemos recordar que en España ya existía previamente una obligación legal de analizar al cliente en cuanto a sus conocimientos financieros, experiencia de inversión, situación financiera y objetivos de inversión, y, así lo establecía el Código General de Conducta de los mercado de valores, integrado en el Real Decreto 629/1993, tal y como ha recordado el Tribunal en reciente jurisprudencia (nº 491/2015 de 15 de septiembre y STS nº 613/2015 de 10 de noviembre). En este periodo pre-MiFID no existía una reglamentación específica de cómo realizar la evaluación del cliente, pero sí la obligación de expresa de hacerlo, con el fin de ofrecer a los clientes un producto financiero adecuado a su perfil de inversor.

En virtud de lo expuesto, se ha de determinar cuándo un inversor es experto y cuándo no lo es, cuestión que ha sido resuelta recientemente por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias. Debemos señalar que ser empresario o que el cliente sea una sociedad mercantil, no equivale a ser un experto en los mercados financieros y mucho menos en derivados, y, en estos términos, se ha pronunciado la STS nº 633/2015 de 13 de noviembre, STS nº 31/2016 de 4 de febrero y la STS nº 673/2015 de 9 de diciembre de 2015 declarando además, que tampoco puede considerarse experto por el hecho de tener un contable o licenciado en económicas en la empresa, puesto que hace falta un conocimiento experto y especializado en este tipo de productos. Esta última, además, hace hincapié en la LMV establece "un estándar muy elevado en la obligación de información que las empresas que desarrollan su actividad en este ámbito deben suministrar a sus clientes no profesionales".  Por otra parte, debemos destacar la STS 60/2016 de 12 de febrero que señala que no puede considerarse a un cliente experto por ser licenciado en Derecho y Económicas y haber trabajado en un despacho de abogados llevando asuntos internacionales, añadiendo que "No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume.".

Sacristán&Rivas Abogados entiende, conforme a lo establecido en la LMV, que para poder tomar decisiones de inversión adecuadas, resulta de vital importancia conocer cuál es la realidad exacta y especifica del instrumento financiero complejo y sus especificidades. Debemos recordar que el ojo financiero (las entidades), tienen la obligación expresa de orientar sus procedimientos de comercialización de cualquier tipo de productos complejos, hacia la transparencia y suficiencia en términos de información, en aras de transmitir, al ojo humano (el cliente no sofisticado) una realidad del producto que compense las carencias de información, que éstos tienen por insuficiencia de medios y de conocimientos. Así, las entidades tienen que suplir estas carencias de información, evitando que clientes no especializados suscriban productos inadecuados a su perfil.


Sacristán & Rivas Abogados,
Número de artículos del autor 20
Posicionamiento en el ranking de contenidos 104

Vote:
|| || || || |
Resultado:
334 votos
  • Comparte esta noticia en yahoo
  • Comparte esta noticia en technorati
  • Comparte esta noticia en digg
  • Comparte esta noticia en delicius
  • Comparte esta noticia en meneame
  • Comparte esta noticia en linkedin

Te recomendamos

  • Distribución Comercial

    Distribución Comercial 2013

    Estamos inmersos en la sociedad del comercio. Todo se compra y todo se vende. Los bienes y servicios, las donaciones, los conocimientos, los favores, las relaciones personales, las actividades deportivas, los mecenazgos culturales y deportivos ... «Casi» todo está en el mercado con su oferta, demanda y precio.

  • Facebook

    El TS condena a un periódico por publicar la foto de una persona sacada de Facebook sin su autorización

    El Pleno de la Sala I, de lo Civil, del Tribunal Supremo ha establecido en una sentencia que publicar en un periódico la fotografía de una persona sacada de su cuenta de Facebook exige su consentimiento expreso, ya que lo contrario supone una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen. El alto tribunal condena a “La Opinión de Zamora” a indemnizar con 15.000 euros a un hombre del que publicó en portada, en su edición en papel, una fotografía obtenida de su cuenta de Facebook, que ilustraba una noticia de sucesos en el que el hombre había resultado herido. Asimismo, el diario es condenado a no volver a publicar la foto en ningún soporte y a retirarla de cuantos ejemplares se hallen en sus archivos.

Publica tus contenidos

Comparte opiniones, artículos y sentencias de actualidad con el resto de los profesionales del sector.

publicar | ¿Estás registrado?| Registrate

 
© Editorial Aranzadi S.A.U
 
 

Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y poder ofrecerle las mejores opciones mediante el análisis de la navegación. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Para más información pulse aquí.   Aceptar