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Mercantil

23 de Diciembre de 2016

La contratación sucesiva de varios productos financieros complejos no presupone experiencia inversora

Perfil de la entidad versus perfil del cliente en la contratación de productos financieros complejos.

Sacristán & Rivas Abogados


Las entidades financieras deben evaluar cuál es el perfil del cliente interesado en adquirir un producto financiero complejo, tal y como ha establecido la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV), aunque es muy relevante también analizar el perfil de las entidades que comercializan estos productos. Para poder tomar decisiones de inversión adecuadas, es necesario conocer la realidad profunda y completa del producto y sus especificidades. El ojo financiero, que son los profesionales financieros, debe orientar sus procedimientos de comercialización de cualquier tipo de productos complejos, hacia la transparencia y suficiencia en términos de información, en aras a transmitir, al ojo humano, el cliente no sofisticado, una realidad, como hemos apuntado anteriormente, profunda y completa del producto, que pueda compensar las carencias de información, por insuficiencia de medios y de conocimientos, que el cliente percibe.

Pues bien, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones, sobre la clasificación del cliente y su perfil, considerando que ser empresario no equivale a ser experto financiero y menos a experto en derivados. Tampoco lo son por el hecho de tener un contable o licenciado en económicas en la empresa, ni por haber contratado sucesivamente varios productos financieros complejos.   En este sentido, debemos señalar la STS nº579/2016 de 30 de septiembre, apuntando: "Tampoco puede considerarse que se tratara de un cliente experto por el hecho de haber suscrito algunos contratos de swap en las fechas inmediatamente anteriores, a la vista de que los mismos eran impuestos por la entidad bancaria como requisito para obtener financiación y no se acredita que en la contratación de los swaps en fechas anteriores se suministrara la información adecuada que en este caso faltó. Como alegan las recurrentes, de esas circunstancias puede derivarse su calificación como clientes confiadas, pero no como clientes expertas." Y, la STS nº601/2016 de 6 de octubre, que señala: "Por otra parte, como hemos reiterado en muchas ocasiones, el mero hecho de haber concertado otros swaps, por sí sólo no es suficiente para concluir que el cliente tenía conocimientos suficientes para percatarse de los riesgos derivados de las liquidaciones negativas, si esas otras contrataciones fueron en un momento anterior a que se actualizara ese grave riesgo, como consecuencia de la bajada drástica de tipos de interés ocurrida a partir del año 2009."

Así, las entidades tienen la obligación de suplir estas carencias de información, evitando que clientes no especializados suscriban productos inadecuados a su perfil. Por lo que, las entidades no deben descuidar los procesos de evaluación y los principios de protección del inversor, regulados en la LMV. El cliente para poder tomar una decisión de inversión adecuada, debe conocer cuál es la realidad profunda y completa del producto que va a contratar y todas sus especificidades. Las entidades financieras tienen medios técnicos muy avanzados y medios humanos altamente cualificados, en materia de productos financieros complejos. No podemos olvidar, que cuentan con plataformas de información financiera tipo Bloomberg o Reuters que les aportan datos de mercado para profesionales, no siendo éstos directamente observables para los no suscriptores del servicio, esto es, para sus clientes minoristas, puesto que el coste de este tipo de plataformas ronda los 2.000 dólares mensuales en su versión más básica. Además, cuentan con softwares específicos en la gestión de riesgo, valoración de derivados, simulaciones y proyecciones. Por el contrario, el cliente persona física o empresa, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, cuya actividad es ajena al mercado financiero, tiene medios técnicos muy limitados e incomparables con los utilizados por las entidades financieras, siendo la asimetría en la negociación de productos financieros complejos extrema.

Durante los últimos años, algunas entidades han estado incumpliendo sus deberes de evaluación e información, pues ofrecían a su clientela instrumentos financieros muy complejos, sofisticados y singulares, difíciles de entender, tales como: Bonos Convertibles Obligatoriamente en acciones, Bonos/Certificados estructurados con diversos derivados exóticos con diferentes activos subyacentes, KIKOS, Swaps en sus diversas modalidades, Collar, etc., sin ser productos idóneos al perfil de sus clientes. Son  productos de auténtica ingeniería financiera, altamente tóxicos y muy perjudiciales para los clientes minoristas que los contrataron. Esto constituye una muy mala praxis de las entidades que realizaron una colocación preferente e indiscriminada de este tipo de activos, velando por sus intereses por encima de los de sus clientes, incumpliendo sus deberes de lealtad y el principio de mejor ejecución. Esta mala praxis, no puede excusarse porque en esto consiste su profesión, porque como bien venimos exponiendo, la posición de experto frente al cliente, conlleva una asimetría de información entre ellos, y, es por esto, por lo que, resulta absolutamente necesario que las entidades, en el cumplimiento de sus obligaciones, hagan bien su trabajo.

Sacristán&Rivas Abogados considera que, ante el incumplimiento de las entidades financieras de sus deberes de evaluación e información en la comercialización de productos financieros complejos, y a la luz de la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, deberán revisarse las contrataciones efectuadas y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados, para que, previo estudio de las circunstancias del caso, y si así interesa, pueda la reclamación correspondiente, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.


Sacristán & Rivas Abogados,
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