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Mercantil

11 de Marzo de 2013

La tributación indirecta de la transmisión de valores

La Ley 7/2012, de 29 de octubre, modificó sustancialmente el redactado del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV).

Jose Maria García-Valdecasas Alloza,
Abogado en Balaguer Morera & Asociados


El nuevo redactado entró en vigor el pasado 31 de octubre y, de conformidad con lo establecido en la Exposición de Motivos de la Ley 7/2012, la finalidad es que esta norma se configure realmente como una medida antielusión, esto es, que sólo resulte de aplicación en transmisión de valores que pretendan encubrir transmisiones de inmuebles mediante la interposición de sociedades.

En este sentido, el párrafo primero del artículo 108 LMV establece, igual que ocurría con el antiguo redactado, que la regla general es que la transmisión de valores está exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (ITP).

La norma excepciona la referida exención siempre que concurran cumulativamente los siguientes requisitos:

  1. Debe tratarse de una transmisión de valores en el mercado secundario, excluyéndose del ámbito objetivo de la norma las adquisiciones de valores en los mercados primarios.
  2. Los valores objeto de transmisión no deben estar admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.
  3. Mediante la referida transmisión debe pretender eludirse el pago de los tributos que hubieran gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades cuyos valores se transmiten.

En el supuesto en que concurran los tres requisitos anteriores no resultará de aplicación la exención, siendo la transmisión de valores susceptible de ser gravada en sede de imposición indirecta. En concreto, en estos supuestos el nuevo redactado del artículo 108 LMV prevé que la operación de transmisión de valores tribute como si de transmisiones onerosas de inmuebles se tratara en el impuesto que corresponda (IVA o ITP).

Y así lo ha entendido la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda (en adelante, DGT) en sus recientes resoluciones vinculantes (V2282-12, V0265-13, V0267-13 y V0268-13) al afirmar que:

"Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108."

Adicionalmente, la nueva redacción del artículo establece expresamente tres supuestos en los que se presume, salvo que se demuestre lo contrario, que el contribuyente ha actuado con ánimo de eludir el pago del tributo correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles. Los tres supuestos en los que la norma entiende que existe ánimo de elusión son los siguientes:

  1. Cuando se obtenga el control, o una vez obtenido este, se aumente la cuota de participación, en una entidad inmobiliaria.
  2. Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en una entidad inmobiliaria, o cuando, una vez obtenido dicho control, se aumente la cuota de participación en ella.
  3. Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

En este sentido,  para que una entidad se considere inmobiliaria[1], a los efectos del artículo 108 LMV, deberán cumplirse los siguientes requisitos: (i) la mitad del activo[2] de la entidad deberá estar formado por bienes inmuebles situados en España y (ii) estos inmuebles deberán no estar afectos a actividades empresariales o profesionales[3].

El problema que afloran estas tres presunciones es que el referido artículo 108 LMV no clarifica cuándo debe entenderse que un inmueble está afecto a una actividad empresarial o profesional, ni tan siquiera qué normativa debemos tomar como referencia para interpretar el referido concepto. Así, mientras que en sede de imposición directa se exige, para considerar que un inmueble está afecto a la actividad económica de arrendamiento, que la entidad disponga de un local exclusivamente afecto a la referida actividad y de una persona contratada a tiempo completo, la normativa del IVA califica como empresario a la persona física o jurídica por el mero hecho de arrendar un inmueble, lo que supone considerar dicho inmueble como afecto a la actividad de arrendamiento sin necesidad de requisitos adicionales.

Hasta la fecha la DGT no ha determinado cuándo debe considerarse que un inmueble está afecto a actividades empresariales o profesionales, a efectos del nuevo artículo 108 LMV, siendo necesario, por ello, esperar a ver qué determina el centro directivo sobre este particular.

Adicionalmente, debe advertirse que, en la medida en que se entienda o presuma que se ha tratado de eludir el impuesto indirecto y, por tanto, la transmisión de valores se trate a todos los efectos como una transmisión de inmuebles, podrían darse supuestos en los que la conjugación del mecanismo de renuncia a la exención en sede del IVA conjuntamente con el mecanismo de inversión del sujeto pasivo[4], demostrarían por sí solos la inexistencia de animus eludendi, máxime en un impuesto como el IVA, tributo que deber ser neutro para las empresas y solamente soportado por el consumidor final.

Vemos pues que la nueva redacción del precepto genera dudas a las que solo el tiempo, los tribunales y la doctrina nos darán respuesta.



[1] En la presunción prevista en la letra (c), no se requiere que la entidad califique como inmobiliaria, basta que los inmuebles que en su día se aportaron no estén afectos a actividades empresariales.

[2] Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados deben sustituirse por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.

[3] Por tanto, a efectos del artículo 108 LMV, el inmueble afecto a actividades económicas o profesionales no tendrá la consideración de inmueble.

[4] Mecanismo que opera en supuestos de transmisión de inmuebles en los que se renuncie a la exención del IVA


Jose Maria García-Valdecasas Alloza,
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