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17 de Junio de 2016

Los conflictos de interés en la contratación de productos financieros complejos

La comercialización de productos financieros complejos creció considerablemente en nuestro país a partir del año 2005.

Sacristán & Rivas Abogados


Así, las entidades financieras comenzaron a ofrecer a su clientela instrumentos financieros cada vez más complejos, sofisticados y singulares, difíciles de entender, tales como: Bonos Convertibles Obligatoriamente en acciones, Bonos/Certificados estructurados con diversos derivados exóticos con diferentes activos subyacentes, KIKOS, Swaps en sus diversas modalidades, Collar, etc. Lo cierto es que este tipo de productos de ingeniería financiera han resultado ser altamente tóxicos y muy perjudiciales para los suscriptores, constatando una muy mala praxis por parte de las entidades financieras en la colocación preferente e indiscriminada de este tipo de activos, velando por sus intereses por encima de los de sus clientes, incumpliendo sus deberes de lealtad y el principio de mejor ejecución.

El art. 44 del R.D. 217/2008 hace una clasificación sobre las posibles situaciones potencialmente generadoras de conflictos de interés, señalando el precepto las siguientes:

    a. Cuando la entidad o la persona en cuestión puede obtener un beneficio financiero o evitar una pérdida, a costa del cliente.

    b. Tiene un interés en el resultado del servicio prestado o la operación efectuada por cuenta del cliente distinto del interés del propio cliente en ese resultado.

    c. Tienen incentivos financieros o de cualquier otro tipo para favorecer los intereses de terceros clientes, frente a los propios intereses del cliente en cuestión.

    d. La actividad profesional es idéntica a la del cliente.

    e. Recibe o va a recibir de un tercero un incentivo en relación con el servicio prestado al cliente, en dinero, bienes o servicios, distinto de la comisión o retribución habitual por el servicio en cuestión.

Así, el conflicto no surge porque la entidad financiera trate de obtener un beneficio propio, algo que es consustancial a cualquier actividad con ánimo de lucro, sino que ese beneficio actúe en contra de los intereses del cliente o a costa de los mismos. En estos últimos años ha habido infinidad de ejemplos en esta materia, destacando, entre otros, el caso Madoff, la sanción de la CNMV a Barclays Banks por la comisión de una infracción muy grave por la colocación de productos estructurados durante los meses de enero a marzo de 2008 o el caso de las participaciones preferentes de Bancaja, en el que la CNMV consideró que la entidad había actuado de forma incorrecta al recomendar en fechas no adecuadas (abril-junio 2009) preferentes a sus clientes por encima de obligaciones subordinadas que atesoraban un riesgo y complejidad inferior. Y, en este sentido, debemos destacar el último pronunciamiento del Tribunal Supremo en Sentencia nº 268/2016 de 22 de abril, donde se analiza esta cuestión, señalando: "En la medida en que pueda existir un eventual beneficio de la entidad de inversión ligado a la pérdida concomitante para el cliente en los contratos concertados por la caja con las dos sociedades demandantes (los dos swaps complementados con los correspondientes cap/floor), podría haber conflicto de interés. (...) En este caso, el conflicto de interés está inserto en las características propias del producto contratado y los concretos riesgos asumidos con su contratación, respecto de los que el art. 79bis LMV impone a la empresa prestadora del servicio financiero el deber de informar de manera imparcial, clara y no engañosa. Como en este caso se ha justificado en la instancia que existió una información precontractual que cumplía estas exigencias legales, y esta valoración jurídica no ha sido directamente impugnada en el recurso de casación, debemos considerar irrelevante la denunciada infracción del art. 70 quáter LMV.

La retribución variable de las entidades a sus empleados puede suponer un incentivo incorrecto, y una causa de inadecuada gestión de los conflictos de interés, pues como señaló la EBA en diciembre de 2015, las entidades financieras para mejorar las cuentas de resultados, colocaban a los clientes productos que no se ajustaban a sus necesidades, esto es, a su perfil de riesgo o que eran muy caros porque conllevaban comisiones altas o márgenes ocultos, operando movidos por una retribución variable vinculada a incentivos como el volumen de ventas y/o resultados. Así, los empleados colocaron productos financieros inadecuados al perfil de los clientes de su red de sucursales para llegar a objetivos.  Para impedir esta situación la Institución elaboró unas directrices sobre la retribución variable de los empleados, con el fin de evitar esta situación. Los elementos de retribución variable suponen un riesgo significativo de que el personal de ventas explote a su favor, en vez de mitigar, las asimetrías en la información, suponiendo un grave perjuicio para el consumidor y las Pymes. Además, la CNMV también se ha pronunciado recientemente, en relación a esta cuestión, señalando que se generaron incentivos perversos que tuvieron efectos dañinos para todos.

Las entidades financieras tienen la obligación, y así lo establece el art. 195 del Real decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, de adoptar medidas para detectar los posibles conflictos de interés entre sus clientes y la propia empresa o grupo. Además, deben aprobar una política de gestión que sea eficaz, destinada a impedir que los conflictos de interés puedan perjudicar los intereses de sus clientes. Por lo tanto, las entidades financieras deben comunicar a sus clientes y advertirle sobre el riesgo de conflictos de interés existente en la operación objeto de suscripción, debiendo, además, gestionarlos de tal manera que, en ningún caso, perjudiquen los intereses de los clientes.


Sacristán & Rivas Abogados,
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