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19 de Enero de 2015

Algunas cuestiones prácticas controvertidas de la homologación judicial de acuerdos de refinanciación

Por la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación se consiguen dos efectos: Por un lado la protección que ampara los propios acuerdos frente a futuras acciones rescisorias concursales, “No podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente” y por otro, la posibilidad de extender sus efectos, a aquellos acreedores financieros que no hayan suscrito el acuerdo.

Guillermo Gastón de Iriarte,
Director Área Derecho Patrimonial y Derecho de Sociedades de AC&G Asesores legales


Nos centraremos en la cuestión que más polémica está suscitando, que es la relativa a la extensión de los efectos a los acreedores disidentes o ausentes.

Como sabemos por medio de esta regulación se trata de extender determinados efectos de un contrato a quien no es parte en el mismo. Ello contraviene por tanto el principio de relatividad de los contratos (Art. 1257 del Código Civil).

El régimen de extensión de los efectos está regulado en los apartados 3 y 4 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, y en el ámbito de este estudio podemos resumirlo de la siguiente forma:

Para la extensión de los efectos de un acuerdo de refinanciación a los acreedores disidentes o ausentes (es decir los no firmantes), éste deberá: (i) estar soportado por un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo; (ii) acompañarse de certificación del auditor relativa a la concurrencia de las mayorías a que seguidamente nos referiremos; y (iii) estar formalizado en instrumento público.

El tipo de efectos que se extienden es diferente en función de qué porcentaje de acreedores se hayan adherido, y de qué clase, (es decir si son acreedores con créditos garantizados por garantía real o no). En resumen:

Cuando el acuerdo haya sido suscrito por acreedores titulares de al menos el 60 por ciento del endeudamiento financiero (65% para acreedores cuyos créditos estén garantizados con garantía real) se extenderán a los acreedores no firmantes:

    a) Las esperas de principal o intereses hasta el límite de 5 años, y

    b) La conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo

Por otra parte cuando el acuerdo haya sido suscrito por acreedores que sean titulares de al menos el 75 por ciento del endeudamiento financiero, (85% para acreedores cuyos créditos estén garantizados con garantía real) se extenderán a los acreedores disidentes los siguientes efectos:

    a) Las esperas con un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez.

    b) Las quitas.

    c) La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora. En caso de que el acreedor disidente no quisiera aceptar esas acciones o participaciones se le aplicará una quita equivalente al valor (nominal más prima si la hubiere) de las participaciones que le hubiera correspondido.

    d) La conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

    e) La cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda.

Como es fácil anticipar, esta regulación, muy prolija está generando una interesante casuística.

Entrando en el análisis de las consecuencias prácticas del acuerdo, una de las cuestiones que han quedado resueltas es la eficacia del acuerdo en el caso de que no se alcancen las mayorías necesarias para su homologación. Es decir, si el mismo es vinculante para quienes los suscriben con la consiguiente merma o postergación de sus derechos respecto a quienes no lo suscribieron. En estos casos, la solución por la que se ha optado por sus redactores consiste en incorporar al acuerdo de refinanciación determinadas condiciones resolutorias del tipo "Este acuerdo quedará resuelto en el supuesto de que no se acuerde judicialmente la extensión de sus efectos a los acreedores financieros no firmantes...", y otras del estilo, solución con la que estamos de acuerdo, y que no está planteando problema alguno.

Existen, no obstante otros supuestos más problemáticos como podrían ser los relativos a la extensión de efectos no expresamente pactados a acreedores que forzosamente se adhieran al acuerdo por efecto de la homologación judicial.

Por ejemplo podría proponerse un acuerdo de refinanciación que prevea una espera de más de cinco años y sea suscrito por acreedores titulares de un 70 por ciento del endeudamiento financiero y por tanto inferior al 75 por ciento.

En tal supuesto ¿Qué sucede con los acreedores que se adhieren forzosamente? ¿Se les aplican las esperas de cinco años o no se les extienden en absoluto los efectos del acuerdo de refinanciación?

La respuesta no es sencilla. En ocasiones se ha dicho que el acuerdo no debería ni tan siquiera homologarse, ya que, al no extenderse a un grupo de acreedores, será imposible cumplir el plan de viabilidad al que debe responder el acuerdo (Art. 71bis. 1.a).

No comparto esta solución, que además dependerá del caso concreto y del plan de viabilidad que se haya acompañado. Además, si atendemos a la redacción literal del precepto, este nos dice que el plan de viabilidad deberá permitir "[...] la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo".

Por ello, sin perjuicio de que no existen fronteras definidas para el corto y el medio plazo, por lo general el medio plazo es aquel que supera el año y es inferior a tres o a cinco años.

Por este motivo, no parece que se pueda justificar la negativa a la extensión del acuerdo a los acreedores no firmantes sobre la base del eventual incumplimiento del plan de viabilidad.

La solución a éste interrogante, no está a la vista de todos. Recientemente se han publicado las conclusiones de la reunión de magistrados de lo mercantil de Madrid celebrada en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de criterios de aplicación de las reformas operadas por el Real Decreto Ley 11/2014 y 17/2014. En estas conclusiones se ha prestado una especial atención a los acuerdos de refinanciación, cuestión a la que los magistrados han dedicado 15 apartados, arrojando alguna luz sobre cuestiones prácticas de cómputo de mayorías y de arrastre de créditos sindicados. También se aclara el concepto de "garantía real" a que se refiere la Disposición Adicional Cuarta, que según se dice debe coincidir con el concepto de acreedor especialmente privilegiado a que se refiere el Art. 90 (aunque se admite que es una cuestión controvertida), entre otras.

La cuestión que se plantea en éste trabajo se trata en uno de los aprtados de estas conclusiones. En concreto se dice expresamente que "los efectos a extender deberán ser los que propiamente se deriven del tenor del mismo acuerdo [...] sin que el juez pueda alterar el contenido de lo pactado, imponiendo la extensión de efectos distintos a los que en el propio acuerdo se establezcan para los créditos, a partir de la constatación de que lo respalda una mayoría que habría podido obtener la extensión de tales efectos de menor alcance a disidentes o ausentes de cualquier categoría de acreedores."

Por tanto es el criterio de los magistrados que no son extensibles a los acreedores disidentes las esperas hasta el límite de los cinco años cuando en el acuerdo de refinanciación se han pactado esperas de más de cinco años, y ello con independencia de que el acuerdo cuente con una mayoría suficiente para extender la espera de cinco años aunque eso no hubiese sido lo pactado.

En última instancia cabría preguntarse si por vía del juego de establecer en el acuerdo diferentes obligaciones condicionadas se podría incorporar al acuerdo la extensión de efectos a los acreedores que no se adhieran al acuerdo. En principio no veo por qué no pueden incorporarse al acuerdo y ser eficaces cláusulas de tenor similar al siguiente: "... Los acreedores que no se hayan adherido a este acuerdo y a los que se extienda el mismo con motivo de la homologación judicial, se les aplicará una espera de cinco años cuando la mayoría correspondiente no supere el 60 por ciento del pasivo afectado por el mismo...".

Por tanto, la extensión de los efectos en estos supuestos dependerá en última instancia de la previsión de los redactores o promotores del acuerdo en incorporar al clausulado del mismo las condiciones necesarias para su eficacia

Finalmente no podemos olvidar que para su eficacia, la parte que solicite la homologación judicial deberá también solicitar expresamente esa extensión por cinco años a los acreedores disidentes cuando esa sea la intención y lo querido por ésta, ya que es necesario pronunciarse al presentar la solicitud sobre los efectos que se quieren extender, sin que quepan expresiones genéricas del tipo "que se declare la extensión que legalmente proceda", cuestión ésta sobre la que también se han pronunciado los magistrados en la reunión que nos hemos referido más arriba.


Guillermo Gastón de Iriarte,
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