El embargo a favor de la comunidad de propietarios y el exceso de cabida por título público de adquisición

1. El embargo a favor de la comunidad de propietarios

Según la R. 03.03.2008, denegada una anotación preventiva de embargo en favor de una comunidad en propiedad horizontal «por carecer tal comunidad de personalidad jurídica» (arts. 9.4 y 72 LH), la Dirección reitera en el sentido indicado la doctrina de las R. 19.02.1993 y R. 25.05.2005: «El hecho de que la comunidad de propietarios carezca de personalidad jurídica no impide que en algunos asientos -como la anotación preventiva en materias en que la comunidad tiene reconocida capacidad procesal- tal comunidad pueda ser titular registral […] es objeto consideración unitaria a determinados efectos legales, como consecuencia de la existencia de un patrimonio separado colectivo (cfr. S. 19.06.1965 y S. 08.03.1991). […] Si el presidente representa en juicio a la comunidad en los asuntos que la afecten (art. 13.3 LPH), ha de entenderse que la representa en las actuaciones procesales a todos los efectos y, por ende, también para pedir y obtener en esa cualidad de presidente y en favor de la comunidad las medidas cautelares o de ejecución, de las cuales un ejemplo es el embargo en favor de la comunidad, cuya posibilidad prevé expresamente el art. 21.5 LPH. El correspondiente asiento de anotación se practicará entonces también en favor de la comunidad, sin necesidad de que los comuneros sean identificados nominativamente».  

Si la personalidad jurídica es la aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones, resulta un contrasentido negar la de una entidad, pero a la vez concederle ciertos derechos e imponerle ciertas obligaciones. Quizá tratando de superar esa contradicción, la Dirección ha venido admitiendo la anotación de embargo en favor de la comunidad. Pero el problema no termina ahí: la anotación de embargo queda todavía estrecha, otra vez por la cicatería en el reconocimiento de personalidades jurídicas limitadas. Porque se admite que la comunidad pueda ser titular de un embargo, pero no de otro derecho real inmobiliario (recuérdese la artificiosidad montada para la desafectación de la portería en R. 05.05.1970 y la R. 15.06.1973: la Dirección rechaza en cualquier caso que el departamento, en su camino de común a privativo o de privativo a común pueda quedar inscrito en ningún momento a nombre de la comunidad, por tanto se ha de hacer la desafectación y la venta simultáneamente; no se explica qué ocurriría si después se declarase nula la compraventa por cualquier motivo). La negación a la comunidad de esa aptitud para la titularidad registral parece cerrarle un camino que tiene todo acreedor en el juicio ejecutivo: el de adjudicarse los bienes por falta de postores en la subasta; como se le cierra también la posibilidad de transigir desistiendo del juicio ejecutivo, a cambio de una garantía hipotecaria de las cantidades adeudadas. Cabe pensar que si lo embargado es el piso del comunero, la comunidad podría adquirirlo para venderlo inmediatamente o para integrarlo en los elementos comunes; pero si es una finca distinta, será necesario un esfuerzo imaginativo: por ejemplo, practicando el asiento de presentación de la adjudicación, o incluso la anotación preventiva de suspensión, mientras la comunidad consigue vender la finca a un tercero. Y en cuanto a la posibilidad de cambiar el embargo por una hipoteca, la comunidad carece de personalidad jurídica para ser titular del derecho real de hipoteca, pero no parece que haya más inconvenientes conceptuales para la hipoteca que para el embargo.

3. El exceso de cabida por título público de adquisición

En R. 18.10.2008, la Dirección, siguiendo con su doctrina de que «la registración de un exceso de cabida 'stricto sensu' sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral», sin que haya dudas de que se esté encubriendo la inmatriculación de «una nueva realidad física», considera en este caso que «estas dudas quedan despejadas por varias circunstancias: por el hecho de que -como resulta del certificado catastral descriptivo y gráfico que se acompaña a la escritura- la finca figura catastrada a nombre del esposo y padre respectivamente de las vendedoras; que con ese mismo exceso se autorizó la escritura de aceptación de herencia, previa a la escritura de compraventa que motiva este expediente; y que dicha herencia, en la que ya constaba el exceso de cabida, figura inscrita en el Registro de la Propiedad, si bien denegándose el exceso». (El propio Registrador lo admitió al practicar la inscripción, por vía de inmatriculación, basándose en los dos títulos consecutivos, art. 298.3.1 RH).

Pese a la reiterada afirmación por la Dirección de que el exceso de cabida es una rectificación de superficie y no permite encubrir una inmatriculación de una superficie colindante, el art. 298.3.1 RH sigue tratándola, en primer lugar, como si fuera la inmatriculación de unos metros que antes no estaban inscritos: Asimismo, podrán inmatricularse los excesos de cabida de las fincas ya inscritas, que resulten de títulos públicos de adquisición, siempre que se acredite en la forma prevista en el apartado 1 la previa adquisición de la finca por el transmitente con la mayor cabida resultante, se exprese la referencia catastral y se incorpore o acompañe certificación catastral, descriptiva y gráfica, que permita la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida y de la que resulte que la finca se encuentra catastrada a favor del titular inscrito o del adquirente; pero cuatro párrafos más tarde señala que en todos los casos será indispensable que no tenga el Registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca, tales como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso de cabida sobre la misma finca o tratarse de finca formada por segregación, división o agrupación en la que se haya expresado con exactitud su superficie. Así pues, es necesario justificar la previa adquisición con la mayor cabida en la forma prevista en el apartado 1, es decir, mediante título público previo o acta de notoriedad; en el primer caso el interesado tiene un título de adquisición de la finca, del que resulta el exceso, pero ese exceso no ha sido inscrito cuando se inscribió el título; en el segundo, el interesado puede justificar por acta de notoriedad que la persona de quien adquirió la finca la había adquirido a su vez con la mayor cabida que se trata de registrar.

Y es también necesaria la justificación catastral de la mayor cabida, a través de certificación catastral descriptiva y gráfica; lo que ocurre es que si de la certificación catastral resulta claramente la identidad de la finca y el exceso de cabida, la registración de éste puede hacerse por la mera certificación, sin necesidad de otros requisitos (art. 53.8 L. 13/1996); y si no resultan tales extremos, no debiera hacerse, con título de adquisición ni sin él. Y finalmente, según el art. 298.4 RH, estas inscripciones de excesos de cabida practicadas por título público debieran publicarse por edictos, en la misma forma que las inmatriculaciones, pese a la reiterada doctrina de la Dirección General en el sentido de que la inscripción del exceso de cabida no es una inmatriculación de superficie que antes no estaba inscrita, sino simple rectificación de un dato registral erróneo (ver, por ejemplo, R. 05.10.20).