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17 de Agosto de 2016

Acciones sin voto, cláusulas limitativas y representación proporcional

Dentro de la sociedad anónima, cabe la opción de emitir acciones que anulen el derecho de voto a su titular a cambio de unos privilegios económicos. Por otro lado, los estatutos de la sociedad pueden limitar el número máximo de votos que un mismo accionista puede emitir, con independencia del total de su participación. Ambas figuras que resultan paralelas, en cambio tienen diferente regulación ante la posibilidad de nombrar vocales del consejo de administración.

Enrique Fernández-Sordo Llaneza,
Abogado


La Ley de Sociedades de Capital en su artículo 98 faculta a las sociedades anónimas emitir acciones que impidan a su titular ejercitar el derecho de voto en la junta general de socios, siempre y cuando este tipo de acción no supere la mitad del valor nominal del capital social. A cambio, los titulares de esta clase de acciones recibirán anualmente el dividendo mínimo anual que sea establecido en los estatutos, contrapartida que será obligatoria para la sociedad ya que mientras no sea satisfecha esta contraprestación económica, su titular tendrá el derecho de voto como cualquier otra acción ordinaria. Esta figura, de origen anglosajón, venía a tratar de dotar a la sociedad de financiación para operar en el mercado mediante la entrada de nuevos socios con un perfil más inversor frente al tradicional modelo de socio en sentido de participación política activa, ya que aquellos tienden a desentenderse más de la gestión societaria asegurándose a cambio el cobro de un dividendo mínimo, sin perjuicio eso sí de la posterior participación en los beneficios ordinarios. Es decir, que en la práctica supone una retribución a cambio de tener restringido el voto.

Esta clase de acciones sin voto se configuran como una acción ordinaria más, a excepción claro está del ejercicio del voto, pues a priori otorgan a su titular los mismos otros derechos que ostenta un accionista ordinario tales como asistencia a la junta o derecho de impugnación, siendo la única excepción, además de la mencionada, que los titulares de esta clase de acciones no tienen la potestad de poder nombrar un vocal del consejo de administración a través del sistema de representación proporcional del artículo 243 LSC, sistema que se aplica como el resultado de dividir la cifra de capital social entre el número de consejeros.

Por otro lado, el actual artículo 188 LSC en relación al 527 del mismo cuerpo legal establece que los estatutos de las sociedades anónimas podrán establecer el número máximo de votos que un mismo accionista puede emitir, con independencia del total de su participación accionarial. Decimos actual pues esta normativa ha sufrido constantes modificaciones legislativas en los últimos años habiendo pasado de su permisibilidad a su prohibición, para ser nuevamente legales en la actualidad. Son las denominadas cláusulas de blindaje o anti-OPA, con las que se trata de persuadir a posibles nuevos socios que deseen controlar la sociedad, haciéndoles ver que pese a tener una posición accionarial muy mayoritaria, su derecho de voto estará reducido al límite establecido estatutariamente. Este límite, que en sociedades cotizadas deja de operar a partir del setenta por ciento de participación, podríamos decir que se sitúa en torno a una media ponderada de un diez por ciento entre aquellas sociedades cotizadas que han adoptado esta forma de protección, por lo que implicará que un accionista que posea por ejemplo un treinta por ciento del capital social, sólo podrá emitir en cambio el diez por ciento de los votos, siempre siguiendo con el ejemplo de ese límite estatutario establecido.

Por ello consideramos que las figuras de la acción sin voto con respecto a las cláusulas limitativas del ejercicio de este derecho son instrumentos paralelos, pues ambos resultan de aplicar una restricción al derecho de voto a fin de obtener los objetivos que la sociedad haya planteado en el momento de emitir esa clase de acciones. Sin embargo, no encuentran el citado parecido en el momento en que las cláusulas limitativas del derecho de voto no restringen la posibilidad de nombrar un vocal del consejo de administración por el sistema de representación proporcional contabilizando el total de la participación accionarial del titular, y no el límite máximo establecido. Es decir, dicho de una forma gráfica: Una sociedad tiene un capital de 100 con un consejo de administración formado por cinco consejeros, cuyos estatutos sociales establecen que un mismo accionista sólo podrá emitir votos que representen hasta un diez por ciento del capital. El socio A es titular de un veinte por ciento de acciones, todas ellas de la clase sin voto. El accionista B es titular de un sesenta por ciento de las acciones, todas ellas ordinarias. El resto del capital está disperso entre accionistas minoritarios. En esta situación, el socio A no puede votar en junta, y el socio B sólo podrá hacerlo hasta un diez por ciento, pese a tener un sesenta. Sin embargo, pese a que ambos tienen restringido de una u otra manera su derecho de voto, mientras que el accionista A no puede nombrar a ningún consejero por el sistema de representación proporcional, el accionista B podrá nombrar a tres de los cinco consejeros por vía de ese sistema contabilizándose su sesenta por ciento de participación frente al límite del diez por ciento del derecho de voto. Ello se justifica en que el sistema de representación proporcional es un mecanismo, no un acuerdo susceptible de votación. Sin embargo, lo que queremos decir es que entendemos que quizás no sea especialmente ecuánime privar a los accionistas sin voto de la opción de ejercitar el sistema de representación proporcional mientras no se limite igualmente esa facultad en aquellas sociedades cuyos estatutos contemplan la limitación máxima del ejercicio del derecho de voto. A sensu contrario, una forma de equiparar ambas figuras podría ser eliminar del cómputo de cálculo aquella participación accionarial que exceda del límite estatutario del voto, esto es, que en el ejemplo anteriormente descrito, el accionista B sólo pueda contabilizar su diez por ciento de derecho de voto a los efectos del nombramiento de un vocal por ese sistema.

La cuestión se complicaría si hablamos de un accionista titular de ambos tipos de acciones, ordinarias y sin voto, para lo cual, si bien a tenor del literal de la norma, entendemos que se debería deducir del cálculo el porcentaje representativo de las acciones sin voto, no obstando para el ejercicio del sistema el resto de la participación accionarial con independencia de las cláusulas limitativas, hecho que es el que precisamente consideramos que no guarda relación de equidad.


Enrique Fernández-Sordo Llaneza,
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