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2 de Septiembre de 2016

Cinco claves de la due diligence legal en la compraventa de empresas mediante la adquisición de sus activos

Los procesos de compra de empresas mediante la adquisición de activos tienen como principal ventaja la posibilidad de elegir aquello que formará parte de la transacción y excluir aquello que no interesa. Es lo que los anglosajones denominan “cherry picking”.

Juan Botta,
Abogado
VENTURA GARCÉS & LÓPEZ-IBOR Abogados


Sin embargo, en este tipo de operaciones el comprador nunca tendrá la certeza de si aquello que se adquiere tiene realmente el valor que se le atribuye o, si por el contrario, existen riesgos y pasivos que podrían reducir su valor. Esta incertidumbre, que raramente desaparece, hace que sea indiscutible la necesidad de llevar a cabo una due diligence legal.

La due diligence no es otra cosa que un proceso de investigación llevado a cabo en el marco de las adquisiciones de empresas con la finalidad de evaluar los riesgos y contingencias de la empresa que se adquiere.

Pero a decir verdad, los procesos de compra suelen ser complejos y largos, y la due diligence, como parte integrante del proceso de compra, también lo suele ser. En este sentido un enfoque adecuado es crucial en el desarrollo de la negociación de los detalles del contrato de compraventa.

A continuación se dan una serie de consejos prácticos para que el proceso de due diligence redunde de forma positiva en la compra de una empresa mediante la adquisición de sus activos.

1. Iniciar el proceso de due diligence desde el compromiso a negociar

Como regla general, los aspectos que van manifestándose a lo largo del proceso de due diligence tienen incidencia en la negociación del contrato de compraventa. Por ello, lo recomendable es iniciar la revisión de documentos cuanto antes a partir de la existencia de un compromiso a negociar. Este momento normalmente viene determinado por la firma de una carta de intenciones.

2. Identificar de antemano los activos que formarán parte de la transacción

Cada compraventa de activos es distinta, y el enfoque de la revisión para identificar los riesgos y contingencias que se transmiten con los activos varía en función de la transacción. Por ejemplo, el enfoque en una operación de compraventa de supermercados mediante la adquisición de sus activos debe ser distinto al enfoque en la compraventa de una empresa industrial igualmente mediante la adquisición de sus activos. Por ello, conocer desde el inicio del proceso de compra qué activos de la empresa target son clave y qué uso o rendimiento de esos activos se espera es un factor fundamental para el correcto enfoque de la revisión legal.

3. Solicitar la documentación de forma razonable y adecuada

La solicitud de documentación en las operaciones de compraventa de activos es un aspecto especialmente sensible. Si bien existe la obligación de la parte vendedora de suministrar información y documentación de forma veraz, completa y exacta, la realidad es que ésta es muy cautelosa al proporcionar documentación. Además, la parte vendedora suele ser reacia a suministrar documentación que quedará al margen de la transacción (por ejemplo, información societaria, litigios no relacionados con los activos que se adquirirán, información estratégica).

En esta fase es fundamental establecer un clima de confianza, lo cual se consigue mediante la solicitud de documentación razonable y adecuada a las características de la compraventa, teniendo en cuenta la entidad económica de la transacción y los activos que previsiblemente conformarán el objeto de esta.

Además de ello, es recomendable que la parte compradora entregue un listado con la documentación que necesita examinar, de forma que la parte vendedora conozca desde un inicio los documentos y la información que tiene que proporcionar, evitándose la solicitud de información sobre la marcha.

4. Identificar el régimen de transmisión de los activos

Como ya se ha anticipado, la adquisición de empresas a través de la adquisición de sus activos tiene como ventaja la posibilidad de incluir en la transacción los activos que interesan y excluir aquellos que no.

Sin embargo, en estas operaciones la transmisión de la propiedad es más compleja, pues cada uno de los activos deberá transmitirse de acuerdo con las formalidades y requisitos propios de su régimen jurídico. A modo de ejemplo, el régimen de transmisión de los bienes inmuebles es distinto del régimen de transmisión de una concesión administrativa.

Además de ello, deben considerarse todas y cada una de las relaciones jurídicas involucradas en cada uno de los activos que integrarán el objeto de la compraventa. Es frecuente que al examinar las relaciones jurídicas involucradas se manifiesten derechos de terceros, restricciones a la libre transmisión de los activos, necesidad de autorizaciones u otros hechos que, en definitiva, tendrán incidencia en la negociación y preparación del contrato e, incluso, pueden ser causa de ruptura de las negociaciones.

5.  Utilizar correctamente la información puesta de manifiesto en el proceso de due diligence en la negociación del contrato de compraventa

Como regla general, todo proceso de due diligence culmina con un informe que debe recoger una descripción del análisis llevado a cabo y en el que se incluirán las contingencias y aspectos negativos que se hayan puesto de manifiesto durante la revisión.

La parte compradora, con conocimiento de los riesgos y contingencias descubiertos en el proceso de due diligence, puede optar por distintas fórmulas para asegurarse que aquello que adquirirá tiene el valor que se le asigna y que, además, estará cubierta por los riesgos que se adquirirán con la compra de los activos. Unos ejemplos de estas fórmulas son: exigir una solución como condición de cierre; introducir condiciones resolutorias en el contrato; modificar el objeto del contrato mediante la exclusión de determinados activos; cambiar las condiciones inicialmente pactadas estableciendo aplazamientos del precio; exigir depósitos y garantías o establecer clausulas indemnizatorias específicas.

En definitiva, pueden emplearse distintas alternativas, pero siempre será esencial para el buen fin de la compraventa que las garantías o las medidas reparadoras sean adecuadas y proporcionales a las características de la transacción.


Juan Botta,
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