18 de Junio de 2018 | 05:26
LEGAL TODAY. POR Y PARA ABOGADOS
 

Herramientas para el texto

Mercantil

19 de Febrero de 2018

Consideraciones sobre administradores, altos directivos y cargos con funciones ejecutivas

Desde 2003 hasta 2014, se han producido modificaciones sustanciales en la regulación legal de la figura del administrador, entre ellas, la realizada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre que modificó el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la “LSC”).

GD Legal


Estas modificaciones afectan, como se expondrá posteriormente, tanto a la operativa mercantil de las sociedades, como conllevan determinadas implicaciones en el ámbito laboral, fiscal y en materia de responsabilidad civil y penal.

Concepto de administrador y deslinde con la figura de alto directivo.

Se considera administrador de una sociedad a aquéllos que han sido nombrados conforme a la normativa mercantil y que constan inscritos como tales en el Registro Mercantil pertinente, así como a los llamados administradores de hecho.

El artículo 236.3 de la LSC define al administrador de hecho como: "la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido o con otro título, las funciones propias del administrador, como, en su caso, aquélla bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad".

Es decir, la LSC se refiere, entre otras, a aquellas sociedades con órganos de administración de papel que meramente firman acuerdos sin tener control de la gestión de la sociedad en los que dichas funciones las asume un consejero delegado, un director general o un testaferro, los administradores con cargos caducados, etc.

Este amplio concepto de administrador, dificulta su deslinde, sometido a la regulación mercantil de la figura del cargo de alto directivo, que se rige por la relación laboral de alta dirección (Real Decreto 1382/85).

Con carácter general, la jurisprudencia viene a concluir que la relación mercantil (administrador) absorbe a la relación laboral especial (alta dirección), en caso de que en una misma persona se coincidan las posiciones de alta dirección y de administrador, puesto que ambas figuras son, en principio, incompatibles.

Es importante diferenciar la figura del administrador de la del alto directivo, ya que una incorrecta calificación de un cargo como alto directivo y no como administrador puede conllevar las siguientes consecuencias:

    1. Calificación de las cláusulas de blindaje incluidas en el contrato laboral de alta dirección como nulas o inaplicables por vulnerar los principios mercantiles de libre revocación de los administradores y la obligatoriedad que establece la LSC sobre la inclusión en estatutos de la retribución de los administradores.

    2. Cuestionar la licitud de las remuneraciones recibidas que no cumplan los requisitos establecidos en la LSC.

    3. Encuadramientos erróneos en la Seguridad Social.

    4. Pérdida del eventual derecho a la prestación por desempleo.

    5. Eventuales riesgos fiscales por practicar retenciones no debidas, imputarse gastos deducibles no debidos en el Impuesto sobre Sociedades, etc.

    6. Eventuales riesgos en materia de responsabilidad civil y penal de administradores, teniendo en cuenta que la responsabilidad de altos directivos se encuentra limitada a determinados supuestos concretos: sanciones autocartera (157 LSC), legislación especial de entidades de crédito, seguros y mercado de valores, materia concursal.

Para entender que es una relación laboral de alta dirección, la persona en concreto debe:

  • Ejercitar poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma o áreas nucleares del negocio.
  • Actuar con autonomía y plena responsabilidad (decisiones fundamentales y estratégicas), limitado únicamente por el órgano de administración. Es necesaria una dependencia directa con el órgano de administración (autorizaciones previas, directrices y órdenes por parte del mismo al cargo directivo).
  • Una relación de confianza entre el alto directivo y el órgano de administración que se basa en la buena fe contractual.

En el supuesto que la relación que se mantiene con la sociedad sea calificada como una relación mercantil propia de un administrador, habrá que valorar si la sociedad ha cumplido con todos los requisitos legales que se establecen en el ámbito de la remuneración de su órgano de administración y "cargos con funciones ejecutivas".

Remuneración de los administradores

En lo que respecta a los miembros integrantes de los órganos de administración es requisito indispensable que si su cargo por las funciones propias de administración (gestión, deliberación y decisión principalmente) es remunerado, que dicha circunstancia quede expresamente reflejada en los Estatutos de la sociedad. De otro modo, el cargo se entenderá como gratuito y, en consecuencia, cualquier retribución que reciban por su pertenencia al órgano de administración, será considerada como una liberalidad y, en consecuencia, no podrá ser considerada como gasto contable deducible en el Impuesto de Sociedades.

La fijación de dicha remuneración queda a libertad de la decisión de la Junta de Socios o Accionistas, pudiendo consistir en varias opciones (fija o variable, mediante participación en beneficios, remuneraciones vinculadas a las acciones de la sociedad, etc.). No obstante, el sistema concreto de retribución debe ser concreto y expreso en Estatutos, cabiendo la posibilidad de implantar sistemas de retribución cumulativos, que no alternativos. De este modo, la Junta de Socios o Accionistas fijaría el sistema de retribución (pudiendo establecer una cantidad máxima de retribución), siendo el propio órgano de administración el que determine el reparto de dicha remuneración entre sus miembros, salvo disposición expresa de la Junta de Socios o de Accionistas. En este sentido, únicamente en el caso de los órganos colegiados de administración (Consejo de Administración), dicho reparto debe atender a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. Sin embargo, en el caso de que el órgano de administración se corresponda con Administradores Solidarios o Mancomunados, el criterio de reparto puede atender a otras consideraciones (i.e.: la eficacia o efectiva actividad de gerencia realizada por cada uno) o incluso se podría establecer qué administradores y cuáles no reciben dicha remuneración, de modo que el reparto puede ser desigualitario.

Remuneración de los cargos con funciones ejecutivas o de dirección

La confusión que la LSC presenta en su redacción respecto de los cargos con funciones ejecutivas genera dudas sobre si los altos directivos -con funciones ejecutivas- deben cumplir con los requisitos en materia de remuneración.

En concreto, el problema se plantea porque el artículo 529 duodecies de la LSC -en sede de sociedades cotizadas, aunque existe consenso en cuanto a que la clasificación que contiene es aplicable a todo tipo de sociedades-, que define a los consejeros ejecutivos como aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella. De esta forma, no sólo son consejeros ejecutivos los consejeros delegados o aquellos otros consejeros que tengan atribuidos poderes ejecutivos en el seno del consejo de administración, sino también cualesquiera otros directivos (director general, financiero, de operaciones de RR.HH., etc.) que hayan sido designados como miembros del consejo de administración de la sociedad y ello, con independencia del vínculo jurídico (laboral o mercantil) mantengan con la sociedad.

Con independencia de cómo se califique la relación entre la persona concreta y la sociedad, la cuestión es que todos aquéllos cargos con funciones ejecutivas en la sociedad deben cumplir en materia de remuneración los requisitos establecidos en la LSC que son, en concreto, los que se exponen a continuación:

En el caso de cargos con funciones ejecutivas o de dirección, no es necesaria la previsión estatutaria del carácter remunerado de sus cargos.

No obstante, la LSC requiere que se formalice el correspondiente contrato por escrito en el que se especifiquen los conceptos y sistema de retribución, de tal forma que cualquier retribución percibida que no conste en dicho contrato se considerará ilícita y deberá ser devuelta a la sociedad a instancia de cualquier interesado. Para ello, es necesario que el órgano de administración apruebe por mayoría de 2/3 de sus miembros el borrador de contrato a suscribir entre dicho cargo y la Sociedad, vetando, en su caso, al miembro del órgano de administración al que vayan a atribuir las funciones ejecutivas, su derecho de voto a dicha decisión y su asistencia a la reunión. Asimismo, dicho contrato debe ser unido al acta que lo apruebe.

En cuanto a la posibilidad de control de la remuneración de este tipo de cargos por la Junta de Socios o de Accionistas, la LSC diferencia entre las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas. En la primera, el único control "indirecto" que tiene dicho órgano de gobierno es que la retribución de dichos cargos no debe ser contraria a la política de retribución de la sociedad que fije, en su caso, la Junta de Socios o Accionistas. Sin embargo, en la segunda, el contrato a suscribir (y cualquier modificación del mismo) para este tipo de cargos debe contar con la aprobación expresa de la Junta de Socios.


GD Legal,
Número de artículos del autor 7
Posicionamiento en el ranking de contenidos 435

Vote:
|| || || || |
Resultado:
25 votos
  • Comparte esta noticia en yahoo
  • Comparte esta noticia en technorati
  • Comparte esta noticia en digg
  • Comparte esta noticia en delicius
  • Comparte esta noticia en meneame
  • Comparte esta noticia en linkedin

Te recomendamos

  • Legal One™

    Legal One™

    Legal One™ es una plataforma inteligente que reúne herramientas de productividad e información en un mismo lugar, asegurando exactitud y eficiencia en la performance del estudio.

Publica tus contenidos

Comparte opiniones, artículos y sentencias de actualidad con el resto de los profesionales del sector.

publicar | ¿Estás registrado?| Registrate

 
 

Hemos actualizado nuestra Política de Privacidad. Antes de continuar por favor lea nuestra nueva Declaración de Privacidad. Además utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y poder ofrecerle las mejores opciones mediante el análisis de la navegación. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Para más información pulse aquí.   Aceptar