Hasta el comienzo de la “crisis”, en casi el cien por cien de las operaciones en las que intervenía una gestora de Capital Riesgo, había “Asistencia Financiera”. Era un riesgo de transacción. Pero rara vez, muy rara vez, impedía que la transacción siguiera adelante, por lo tanto ¿Cuándo la asistencia financiera es un riesgo?
Como consecuencia de lo anticipado en el párrafo precedente, recomendamos otra colaboración, que complementa la presente. http://www.ilpabogados.com/capital-riesgo-y-asistencia-financiera-un-par-ordenado/
La asistencia financiera está prohibida para la adquisición de las propias acciones o participaciones. Así se reconoce en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de julio de 2012 (RJ 413/2012).
- Definición de Asistencia Financiera.
En primer lugar, la sentencia del Alto Tribunal declara nula la prenda de las acciones efectuada por la sociedad a favor de un banco como garantía para que éste concediera a determinadas personas unos préstamos. ¿Por qué? Porque esta garantía iba destinada a que a su vez estas personas adquirieran acciones de la sociedad. Esto entra sin duda en la prohibición de asistencia financiera
Dicho lo anterior, en la sentencia mencionada, se califica la operación como asistencia financiera, debido a que se cumplen los elementos objetivos de la misma: (1) Una sociedad constituye una prenda sobre acciones preferentes de otra sociedad de las que era titular. (2) La prenda tenía por finalidad garantizar préstamos concedidos a aquellos que no eran accionista, y luego lo fueron. (3) La finalidad de los préstamos era la adquisición de acciones de la sociedad que constituye la prenda.
- Límites de la asistencia financiera
Sin embargo, explicado qué se entiende por asistencia financiera, no entrarían dentro de la prohibición las personas que se encuentren vinculadas a la sociedad por un contrato laboral. Es decir, todos aquellos que mantienen una relación con la prestando servicios a su favor. Nos basamos para decir esto en el tenor literal de la sentencia cuando dice: "Debe entenderse en el sentido de que quedan incluidas las personas que no se encuentran vinculadas a la empresa con un contrato laboral, pero sí mantienen una relación con la misma prestando servicios a su favor, como trabajadores autónomos, secretarios del consejo de administración, letrados asesores, etc., por lo que si bien alguno de los compradores de las acciones no se hallaba en nomina de la sociedad, o bien mantenían una relación de dependencia con la misma o bien cotizaban a la Seguridad Social bajo el régimen de autónomos "
- Forma de interpretación
Especialmente relevante es que debemos entender como nulos los actos de asistencia financiera, según la valoración del Tribunal. Éste se basa en el artículo 6.3 del Código Civil: "deben calificarse de nulos de pleno derecho, sin que la sanción administrativa a los administradores de las infractoras suponga excepción alguna al régimen previsto en el articulo 6.3 del Código Civil"
Por lo cual, la sociedad puede valerse de la excepción de la prohibición de asistencia financiera, siempre y cuando vaya dirigida a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad. Tratándose de personas físicas y no jurídicas.
- Ejemplo de conductas
Como ejemplo de conducta, la sentencia de 2 de julio de 2012 hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo 79/2012, de 1 de marzo (RJ 2012, 5295) , de un supuesto parecido salvo que en ese caso era en torno a la adquisición por una sociedad limitada de sus propias participaciones.
- Referencia a otras sentencias
En este sentido, se hace referencia a la Sentencia 472/2010, de 20 de julio (RJ 2010, 6563) , la cual señala sobre la prohibición de la asistencia financiera que: "trata de evitar el riesgo de que la adquisición de acciones se financie con cargo al patrimonio de la propia sociedad cuyo capital en aquellas se representa. Se inspira la prohibición en la idea de que constituye un uso anómalo del patrimonio social aplicarlo a la adquisición de las acciones de la financiadora o de la que sea su sociedad dominante".
También se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 2 de septiembre de 2013. Ésta vuelve a decidir respecto a la sentencia de 2 de julio de 2012. Explica que la teoría es la prohibición de la asistencia financiera que se encuentra en el 143 y 150 de la Ley de Sociedades de Capital. Como consecuencia expone que la doctrina mayoritaria de la prohibición es la nulidad de los actos que configuren asistencia financiera.
Respecto al fundamento, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en la sentencia mencionada, deja clara la prohibición absoluta de la asistencia financiera cuando dice:"Al margen de reforzar la efectividad de la disciplina sobre adquisición de acciones propias, esta prohibición quiere evitar los peligros que la asistencia financiera comporta por sí sola: en un plano patrimonial, el adquirente de las acciones se estaría financiando con cargo al propio patrimonio social; y en el orden administrativo, los administradores podrían facilitar la adquisición de la condición de socio a terceros de su confianza".
- Consecuencia jurídica de la Asistencia Financiera
Al igual que el Tribunal Supremo, la Audiencia de Palma de Mallorca, señala cual es la consecuencia jurídica de la infracción de la prohibición, la nulidad. Se basa igualmente en el artículo 6.3 del Código Civil, siguiendo a la doctrina mayoritaria. Esto es debido a que la Ley de Sociedades de Capital no la establece expresamente.
