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2 de Mayo de 2017

Deuda incobrable, la empresa no tiene bienes a embargar: la responsabilidad del administrador societario

El título de este artículo es la realidad a la que nos enfrentamos todos los abogados de este país, tenemos un título judicial, iniciamos la ejecución, y la sociedad ejecutada no posee bienes para liquidar el crédito, resultado: insatisfacción del cliente que no entiende cómo “ha ganado” un caso, y no puede cobrar.

Ignacio Montoro Iturbe-Ormaeche,
Letrado ICAM
Especialista en Dº Penal Económico y cumplimiento normativo


Pues bien, más allá de los casos de la eventual y posible responsabilidad penal del administrador societario -teniendo siempre presente el Dº Penal como última ratio- por posible frustración de la ejecución ex arts. 257 y 258 CP, insolvencias punibles ex arts. 259 a 261 bis CP, o de posible administración desleal ex art. 252 CP, existe la posibilidad de que el administrador societario responda civilmente por su actuación, de conformidad con la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), a través de la conocida fórmula de la derivación de responsabilidad frente al administrador.

Dada la brevedad de este artículo, vamos a explicar de forma somera las dos acciones que la LSC contempla para reclamar la responsabilidad del administrador societario, que como es pacífica y reiterada jurisprudencia, son dos acciones separadas y diferenciadas. -Vid. a modo de ejemplo de la diferencia entre ambas acciones la STS 396/2013-.

La primera de ellas, es la conocida como "responsabilidad por deudas", que se ejercita a través de los arts. 363 y 367 LSC, y que recoge que responderán por las "obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses".

Es importante destacar a este respecto, que el apartado 2 del art. 367 LSC, contempla la inversión de la carga de la prueba, es decir, el administrador tendrá que probar que las deudas contraídas son anteriores a la causa legal de disolución o de obligación de solicitar el concurso.

Las causas legales de disolución se recogen en el art. 363 LSC, y entre ellas, es común en la práctica encontrarnos entre ellas con reclamación por casos de la letra e) "pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social".

En cuanto a la solicitud de concurso, el art. 5 de la Ley Concursal dispone que: "El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia",

Así, vemos como la norma favorece al demandante en el ejercicio de esta acción, y en contra de la regla general del art. 217.2 LEC, hace responsable al administrador de la carga de la prueba, debiendo acreditar que la deuda contraída era anterior a la causa de disolución o concurso, no exigiendo además la jurisprudencia los requisitos para la acción del art. 236 LSC que veremos infra, habiendo sido catalogada la acción del art. 363 LSC incluso como una responsabilidad objetiva o cuasi objetiva en los casos del art. 367 LSC -Vid. STS nº 103/2007, o STS nº 151/2016-.

No obstante lo anterior, un error habitual cometido por los abogados cuando ejercitamos esta acción, es desconocer qué entiende la jurisprudencia por el momento temporal de la generación de la obligación social.

Así, es importante cuando se ejercita esta acción, conocer que la Sala 1ª del TS, señala que el momento de la generación de la obligación social no es cuando la deuda ha sido reconocida judicialmente, sino el verdadero momento es el del nacimiento de la obligación de pago de la sociedad. -Vid. en este sentido, la STS nº 144/2017; o STS nº 151/2016 -.

Es decir, a modo de ejemplo, en una reclamación a través de procedimiento monitorio, no habrá que comprobar si en la fecha en la que se dictó el auto reconociendo la deuda, la sociedad estaba incursa en causa de disolución o concurso, sino que el Juzgado tendrá que comprobar si en la fecha en la que la deuda es exigible, por ejemplo, por la emisión de las facturas o por el momento acordado para el pago, la sociedad incursa en una de las causas previstas en el art. 367, es decir, disolución o concurso.

La segunda de las acciones, es la conocida acción de "responsabilidad por daños" del art. 236 y ss. LSC, que la especializa el legislador respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC.

En primer lugar, destacar que el art. 225 LSC regula el deber de diligencia del administrador societario, señalando que éstos "deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos".

El art. 236 LSC "dispone que los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa".

El art. 237 LSC confirma el carácter solidario de la responsabilidad de los administradores.

El art. 238 LSC regula la acción que posee la sociedad para exigir responsabilidad a los administradores, y el art. 239 faculta a los socios a que individual o conjuntamente, de forma subsidiaria, entablen la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando no la ejercite la sociedad.

El art. 240 LSC recoge la legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción social "cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos".

El art. 241 LSC contempla la tan utilizada acción individual de responsabilidad, facultando a los socios y a los acreedores a que soliciten directamente una indemnización a los administradores -no siendo necesario que la sociedad o los socios no la hubieran ejercitado-, siempre que su actuación lesione directamente su patrimonio.

Es decir, la acción del art. 241 LSC es la acción que ejercitamos cuando consecuencia de la actuación negligente del administrador, el patrimonio del socio o del acreedor sufre un daño directo.

Antes de analizar los requisitos de la acción del art. 241 en relación con el art. 236 LSC, advertir que es pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del TS la no aplicación de forma indiscriminada de la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento en el seno de una persona jurídica, toda vez que  "ello supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC". -Vid. entre otras STS 472/2016; 253/2016; 131/2016-.

Los requisitos exigidos por la Sala 1ª del TS para determinar la responsabilidad individual del administrador, tal y como confirma la reciente Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS nº 472/2016 de 13 de julio de 2016, Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo son:

    "i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero".

Por consiguiente, el demandante deberá probar la responsabilidad del administrador conforme a los requisitos mencionados.

No obstante, en estos supuestos, ni las partes ni los Juzgados, deben olvidar lo dispuesto por la jurisprudencia en torno a las reglas sobre la disponibilidad y facilidad probatoria del administrador demandado ex art. 217.7 LEC, estando éste en muchas ocasiones más preparado para probar lo ocurrido, siendo la omisión de la aplicación de esta regla, motivo en ocasiones para acudir al TS mediante recurso extraordinario por infracción procesal.

Un típico ejemplo de caso por el que reclamar responsabilidad ex art. 236 y ss. LSC, podría ser aquel, por el que el administrador, existiendo un crédito reconocido de un acreedor, no procede a liquidar los activos de la empresa para pagar la deuda, dejando "morir" la sociedad, llevando al cierre de hecho, lo que en la práctica se conoce como "persianazo", sin instar la disolución-liquidación de la empresa o solicitar el concurso, sin dar respuesta sobre el destino del activo que poseía, y que provoca un daño directo al acreedor, que ante la ausencia total de bienes a embargar, pierde toda expectativa de cobro si quién debe responder es la persona jurídica.


Ignacio Montoro Iturbe-Ormaeche,
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