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13 de Noviembre de 2018

El contrato a celebrar con el consejero-delegado (1)

De acuerdo con el art. 249 LSC: 3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

Ubaldo Nieto Carol,
Notario
PROF. DR. DE DERECHO MERCANTIL


1.- Carácter necesario del contrato

El art. 249.3 LSC es taxativo: el contrato es necesario. Ni el Registrador Mercantil, ni siquiera el TS, puede concluir lo contrario. De hecho, el Alto Tribunal nada dice al respecto y son algunos quienes partiendo de la errónea idea que en un contrato sólo pueden incluirse "conceptos retributivos", deducen de la STS 494/2018, de 26 de febrero de 2018 que no puede existir contrato cuando el cargo es gratuito.

El DRAEL establece, entre otros, los siguientes significados de la palabra "necesario" [la negrita es nuestra]:

    "1. adj. Dicho de una persona o una cosa: Que hace falta indispensablemente para algo.

    2. adj. Que forzosa o inevitablemente ha de ser o suceder.

    3. adj. Que se hace y ejecuta obligado por otra cosa, como opuesto a voluntario y espontáneo".

En definitiva, que un contrato "necesario" significa que es indispensable, forzoso, obligado (y lo contrario a "voluntario").

Por otra parte, en el art. 249.4 LSC se dice: "En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato".

En ningún caso dice que el contenido único del contrato sea la retribución del Consejero-delegado. Se deben detallar los conceptos retributivos (cuando los haya) y, en ningún caso, podrá percibirse cantidad o concepto alguno que no esté previsto en el contrato. Pero en un contrato caben cuestiones distintas a las meramente retributivas.

Como señala F.J. LEÓN SANZ (Comentario de la Reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no Cotizadas (Coord. J. Juste Mencía), Civitas Thomson-Reuters, Pamplona, 2015, p. 508), "el contrato entre la sociedad y los administradores delegados se ha de celebrar con carácter necesario cuando se proceda al nombramiento del administrador delegado. La celebración de este contrato se ha de producir por tanto en todo caso, también en los supuestos en los que el administrador delegado acepte desempeñar el cargo de manera gratuita".

Y continúa señalando: "El régimen de las sociedades de capital parte de la consideración de que el ejercicio de funciones ejecutivas por los consejeros sea remunerado, sin embargo, no lo impone expresamente. El apartado tercero del artículo 249 en el que se establece la necesidad de celebrar un contrato con la sociedad y los administradores delegados no hace mención a la remuneración. El apartado cuarto tiene por objeto la regulación de la manera en la que se debe prever en el contrato la remuneración de los administradores delegados y la prohibición de que puedan percibir cualquier clase de retribución por las funciones ejecutivas al margen del contrato celebrado. La aceptación por parte de los administradores delegados del carácter gratuito del cargo quedaría amparado por la autonomía de la voluntad".

Por tanto, en el apartado 4 del art. 239 LSC sólo se establece que "se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas" y que "no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato". Y esto no es lo mismo que decir que el cargo es retribuido.

Continúa el citado autor diciendo: "Asimismo, con fundamento en la autonomía estatutaria, se debería admitir que los estatutos fijaran que el cargo de administrador delegado fuera gratuito. Sin un mandato expreso del legislador, no parece que se pueda limitar la autonomía de los socios para determinar en los estatutos el carácter gratuito del cargo de los administradores, con independencia de la manera en la que se configure el órgano (administrador único, consejo de administración, etc.) tanto respecto de las funciones de los administradores en cuanto tales como para las funciones ejecutivas. En la práctica, en sociedades cerradas en las que sean los propios socios los que se encargan de la gestión social, la previsión estatutaria del carácter gratuito del cargo expresa la voluntad de los socios de que sea la participación en los beneficios la fuente de rentabilidad de la inversión efectuada y de su contribución al desarrollo del objeto social, de una manera similar a como se plantea en las sociedades personalistas. El carácter gratuito del cargo de los administradores delegados también se suele dar en sociedades familiares, en sociedades unipersonales o en el caso de los grupos".

"El registrador mercantil deberá comprobar si se ha procedido o no a la celebración del contrato entre la sociedad y el administrador delegado y rechazar la inscripción del nombramiento si la sociedad no manifiesta la existencia de este contrato. El carácter necesario e imperativo de la celebración del contrato entre la sociedad y los administradores delegados justifica el control por parte del registrador de que el contrato se ha celebrado. No es necesario, en cambio, incluir el contrato aprobado en la solicitud de inscripción ni tampoco ha de ser objeto de calificación su contenido por parte del registrador mercantil. Resulta suficiente con la expresión en la solicitud de la inscripción de la celebración del contrato. Por otro lado, los efectos del contrato se producen desde la fecha prevista en el propio contrato y, en caso de silencio, desde el momento de su celebración. Ahora bien, como la inscripción del nombramiento del administrador delegado tiene carácter constitutivo, se puede considerar la inscripción como una suerte de condición de eficacia del contrato entre la sociedad y el administrador delegado en la medida en que el contrato regula la relación de la sociedad con el administrador delegado y esta relación no comienza a producir efectos en tanto en cuanto no se proceda a la inscripción del nombramiento"

2.- Contenido del contrato del art. 249.3 TRLSC

De acuerdo con el art. 1254 del Código Civil (CC), "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio". Y de acuerdo con el art. 1088 CC "toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa". Pero no hay ningún precepto que obligue a que los contratos tengan carácter retribuido. Es más, tal como establece el art. 1711 CC, "a falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito".

Además, como establece la STS 494/2018, de 26 de febrero de 2018, en su FUNDAMENTO JURÍDICO (F.J.) SEXTO.19, "la celebración de este contrato no solo permite concretar los distintos conceptos retributivos de la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos (lo que podía realizarse mediante un simple acuerdo del consejo de administración), sino que también se muestra como el medio adecuado de plasmar el consentimiento del consejero delegado o ejecutivo no solo en la aceptación del cargo sino también en su vinculación a los concretos términos retributivos y de toda índole en que se haya negociado su nombramiento, suficientemente desarrollados y detallados.

La relación entre el consejero delegado o ejecutivo y la sociedad se sustancia no solo por el nombramiento orgánico en un acuerdo de la junta (que le nombra consejero) y del consejo (que delega en él determinadas funciones) sino también mediante un negocio jurídico bilateral en el que pueden detallarse los términos y condiciones particulares conforme a los cuales debe desarrollarse la función de administrar por parte de quien ocupa el cargo de consejero delegado o ejecutivo, completando de esta forma las insuficiencias del estatuto legal del cargo orgánico, de tal modo que ambas partes resultan vinculadas por los términos del contrato".

Como señala LEÓN SANZ (Ob. cit., pp. 511-512), "la Ley de Sociedades de capital se ocupa únicamente de los aspectos retributivos del contrato entre la sociedad y los administradores delegados. No hay una referencia normativa expresa a las demás cuestiones que afectan a la relación entre los administradores delegados y la sociedad. En caso de silencio, lo dispuesto en el contrato se habrá de integrar con el régimen de la Ley de Sociedades de Capital en relación con los deberes inherentes al ejercicio del cargo de administrador delegado. Por otro lado, el contrato entre la sociedad y los administradores delegados puede concretar y especificar los deberes legales así como determinar sus funciones de conformidad con las facultades que hayan sido objeto de delegación. En la práctica, es frecuente, regular contractualmente de forma detallada aspectos del deber de diligencia, se suele prever un reforzamiento del deber de lealtad o del deber de secreto, el establecimiento de pactos de no competencia una vez concluida la relación con la sociedad, una regulación convencional sobre la terminación de la relación del administrador delegado con la sociedad, etc. Las disposiciones del contrato han de respetar, en todo caso, el marco normativo de las sociedades de capital y no pueden ser contrarias a lo dispuesto en esta regulación con carácter imperativo".

Por otra parte, continúa este mismo autor (ob. cit., p. 514), diciendo: este contrato podría incluir "la compensación por la sociedad de los gastos soportados por el administrador delegado en el ejercicio de las funciones ejecutivas, el pago de los desplazamientos, por ejemplo, no tiene la consideración de remuneración y, por tanto, no quedan afectados por la prohibición de recibir remuneraciones adicionales a las previstas en el contrato entre la sociedad y los administradores delegados. Tampoco tiene la consideración de remuneración la entrega por la sociedad al administrador delegado de tarjetas de crédito con la finalidad de facilitar la imputación a la sociedad de los gastos que se deriven del ejercicio del cargo".

Son muchas las cuestiones que pueden y de hecho se incluyen en este tipo de contratos: cuestiones relativas al estatus del consejero-delegado, por ejemplo, la contratación de la secretaria personal de su elección por la sociedad o de un equipo de personal de confianza; otros elementos personales y materiales de apoyo (tipo de vehículo con chófer que se debe poner a su disposición por cuenta de la sociedad, gama de ordenador portátil o de teléfono móvil,...); obligaciones del Consejero-delegado en materia de representación de la sociedad en Asociaciones empresariales o de otro tipo, incluso en determinados actos sociales.

En definitiva, que el contrato a celebrar entre la sociedad y el consejero-delegado puede y debe tener un contenido que no se limite, en su caso, a fijar su retribución, para lo que no sería necesario contrato alguno, siendo suficiente un simple acuerdo del consejo de administración como señala la STS 494/2018.

 

Ubaldo Nieto Carol,
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