Mercantil

11 de Octubre de 2010

El derecho de preferencia en los aumentos de capital de las sociedades limitadas

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) ha modificado sustancialmente el régimen del derecho de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada (SL) a asumir con preferencia a quienes no lo son las participaciones nuevas que se emitan como consecuencia de una ampliación de capital. Para las SL siempre se ha hablado de derecho de asunción preferente para designar lo que en el ámbito de las sociedades anónimas (SA) se llama derecho de suscripción preferente. En la LSC, al unificarse hasta cierto punto el régimen de las SA y de la SL, se trata genéricamente del derecho de preferencia, como denominación del derecho propio de uno y otro tipo social.

José María de la Cuesta Rute,
Catedrático Emérito de Derecho Mercantil Universidad Complutense
Socio de AREA ABOGADOS Y ASESORES


La regulación del derecho de suscripción preferente, esto es, el derecho de preferencia en relación con las acciones de las SA ocasionó que el Reino de España fuese demandado por parte de la Comisión de Bruselas ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por considerar se infringía por diversas razones la Segunda Directiva Comunitaria en materia de Sociedades. Consecuencia de la Sentencia de 18 de diciembre de 2008, que puso fin al proceso y de la que no debemos ocuparnos ahora, la Ley de Modificaciones Estructurales de 2009 modificó la LSA eliminando a los titulares de obligaciones convertibles del disfrute de los derechos de suscripción preferente en la emisión tanto de nuevas acciones como de nuevas obligaciones convertibles. Se aprovechó la oportunidad para reformar también esa misma Ley por lo que se refiere a los supuestos que daban lugar al nacimiento del derecho de suscripción preferente reduciéndolos al caso de ampliación de capital cuyo contravalor consintiere en aportaciones dinerarias (cfr. art.158.1 LSA). Las reformas introducidas en la LSA naturalmente no tenían transcendencia para las SL, que continuaron rigiéndose por su propia ley cuyos artículos 75 y 76 se referían al derecho de asunción preferente de nuevas participaciones con ocasión del aumento de capital. Por lo que ahora importa, el artículo 75 LSL establecía el nacimiento del derecho de asunción preferente en todo  supuesto de aumento de capital siempre que se representara por nuevas participaciones sociales y no respondiera a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad (cfr. art. 75 LSL). Por otra parte, el art. 76 LSL facultaba a la Junta General que decidía el aumento de capital para acordar la exclusión total o parcial del derecho de preferencia bajo determinados requisitos entre los que no figuraba que dicha exclusión viniera exigida por el interés social. Ésto constituía una notable diferencia respecto del régimen de exclusión del derecho de suscripción preferente por la Junta general de una SA (cfr. art. 159.1 LSA). Precisamente en referencia a estos dos puntos se ha producido por la LSC la gran reforma  a la que me refería al principio por lo que mira a la SL. 

    En efecto, en la actualidad, según la LSC (cfr. art. 304), el derecho de preferencia, tanto en el caso de las SA como en el de las SL, sólo surge en las ampliaciones de capital cuyo contravalor consista en aportaciones dinerarias. Debe notarse que, como antes se vio, esta restricción se produjo para las SA en virtud de la reforma introducida en su art. 158.1 por la Ley de Modificaciones Estructurales de 2003. La LSC extiende la norma a las SL. No he de ser yo quien lamente la reforma que se operó para las SA y se extiende ahora a las SL, puesto que he venido defendiendo -bien que en relación con las anónimas- que sólo tiene sentido el derecho de preferencia en el caso de aumentos de capital con aportaciones dinerarias, pero, en definitiva, las mismas razones se dan para mantener el derecho de preferencia reducido al campo de las aportaciones de dinero tanto en un tipo como en otro de sociedad. No critico pues la reforma en este punto, sino que me limito a llamar la atención de su importancia, al  tiempo que anuncio un cierto debate sobre el particular ya que no es unánime la doctrina en este punto ni siquiera en relación con las SA.

  El segundo punto se refiere a la exclusión del derecho de preferencia. Hasta la LSC para que la Junta General de una SL pudiera excluir el derecho de preferencia no era condición necesaria que así lo exigiera el interés social (cfr. art. 76 LSL ahora derogada), a diferencia de lo que sucedía para las SA (cfr. art.159 LSA ahora derogada). A partir de la LSC se hace más que dudoso que se mantenga esa diferencia de trato para uno y otro tipo social. Porque a la cuestión se refiere su art. 308 que ya por su solo rótulo, exclusión del derecho de preferencia, resulta abarcador del régimen de la exclusión en ambos tipos sociales, y en su apartado 1 dicho precepto se refiere a la exigencia del interés social. Sin embargo la literalidad de ese apartado 1 parece reducir su ámbito de aplicación al caso de las SA dado que expresamente se refiere tan solo a "la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente". El apartado 2 del precepto se refiere a requisitos de validez del "acuerdo de exclusión del derecho de preferencia". Supuesto que con la expresión "derecho de preferencia" se designa tanto el derecho de suscripción preferente de acciones como el derecho preferente de asunción de participaciones sociales, es indudable que este segundo apartado del repetido precepto de la LSC engloba al régimen que se refiere tanto a las SA como a las SL y, en efecto, así se deduce de cómo se expresan los distintos párrafos del apartado 2 del artículo 308 LSC al establecer unos requisitos de validez del acuerdo de exclusión.

  En consecuencia puede pensarse que son distintos los ámbitos de aplicación de los apartados 1 y 2 del art.308 LSC. El primero se referiría a las SA mientras el segundo alcanzaría a las sociedades de uno y otro tipo. De ser así en nada se habría innovado el régimen legal en este punto, puesto que la cláusula del interés social se aplicaría tan sólo a las  SA. Aunque hay que reconocer que esta parece la interpretación más adecuada, no debe dejar de subrayarse la deficiencia de técnica jurídica de que adolece el precepto. Basta para  advertirlo así con reparar en que la radical separación entre sus dos apartados deja sin referencia al tipo del órgano emisor del acuerdo de exclusión en el caso de las SL. Esto no obstante pienso que esta es la interpretación más correcta habida cuenta no ya sólo de que representa  la continuidad del régimen y que se sostiene por la interpretación literal que se ha propuesto, sino también de la equivocidad de la exigencia del interés social que se tiene establecida desde hace tiempo para el caso de las SA, que ha llevado a interpretaciones rigurosas que si por eso mismo, a mi juicio, no deben prevalecer sería absurdo poder dar lugar a ellas en el caso de las SL Claro que, si a la exigencia del interés social se le da la interpretación no rigurosa que en otro lugar he propuesto,  no me parece desacertado extender tal exigencia para que pueda excluir el derecho de preferencia la Junta General de una SL.   


José María de la Cuesta Rute,
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