Como ya tuve ocasión de escribir en su momento, una de las reformas más importantes que trajo la Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital, fue la introducción en esta norma de una figura tremendamente novedosa hasta la fecha como era el derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos previsto en el artículo 348 bis.
Dicho artículo reconocía el derecho de todo socio de cualquier sociedad no cotizada, a separarse de la misma y vender su participación por su valor razonable, siempre y cuando se cumplieran una serie de requisitos como son: (i) que hubiesen transcurrido al menos cinco ejercicios desde que la sociedad se constituyó, (ii) que la Junta de socios no acordase el reparto de al menos un tercio de los beneficios propios de la actividad obtenidos en el ejercicio anterior y (iii) que dichos beneficios fueran legalmente repartibles.
Sin embargo, el citado artículo, que tenía como claro objetivo facilitar la salida de aquellos socios minoritarios que pudieran estar atrapados o prisioneros en Sociedades "cerradas" (es decir, sociedades sin un mercado donde poder vender de forma rápida y sencilla las acciones o participaciones representativas de su capital social), fue "suspendido" hasta el 31 de diciembre de 2014 por la Ley 1/2012, de 22 de junio y ha sido nuevamente "suspendido", hasta el 31 de diciembre de 2016, por la Disposición Final 1ª del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.
Pues bien, si bien es cierto que pudo resultar poco oportuno reconocer el derecho de separación de los socios por falta de reparto de dividendos en la situación de crisis económica e inestabilidad social como la que existía en el momento en que se publicó la Ley 25/2011, no lo es menos el hecho de que resulta poco razonable o carente de lógica mantener ese derecho en nuestro ordenamiento y, simultáneamente, dejarlo en suspenso durante varios años (cinco, si no hay nuevas prórrogas) al poco de su entrada en vigor.
Sea como fuere, lo que resulta evidente por el momento es que el derecho de separación por falta de reparto de dividendos ha quedado en suspenso, por lo que el socio que desee hacer valer sus derechos en tal sentido, no tendrá más remedio que recurrir a la normativa en vigor a día de hoy y buscar cobijo en lo que puedan prever al respecto, por un lado, los Estatutos de su Sociedad y, por otro, preceptos como el artículo 93 de la LSC, que establece el derecho de todo socio a participar en el reparto de las ganancias sociales o el artículo 275 de la LSC que prevé, en la sociedades limitadas, la distribución de dividendos a los socios en proporción a su participación en el capital social salvo disposición contraria de los estatutos.
Además de dichos artículos, que regulan de forma específica el funcionamiento de las sociedades de capital, no podemos olvidar preceptos como artículo 7º del Código Civil, que prohíbe el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo o la Jurisprudencia existente en la materia (entre otras, las Sentencias de 26/05/2005, 05/10/2011 y 07/12/2011 del Tribunal Supremo, o sentencias de audiencias provinciales como la de Álava de 19/10/2010, de Toledo de 14/01/2013 o de Gerona de 21/03/2013) que vienen a defender la posición del accionista o socio minoritario ante los abusos de la mayoría.
Por otra parte, merece la pena destacar que el artículo 348 Bis LSC, si bien ha quedado "suspendido" en su aplicación, no ha sido suprimido o derogado por el legislador en ninguna de las numerosas reformas realizadas tras su publicación, siendo además muy destacable el hecho de que el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, actualmente en tramitación, mantenga el derecho de separación por falta de reparto de dividendos y defienda expresamente su existencia en su Exposición de Motivos conforme al siguiente tenor literal:
"(…) se ha considerado oportuno mantener el derecho de separación que trae causa en la falta de reparto de beneficios en las sociedades de capital, si bien se han restringido las circunstancias de cuantía y tiempo que habilitan el derecho con el fin de establecer un mayor equilibrio entre el legítimo interés de la sociedad a aplicar razonablemente el resultado y el del socio a hacer efectiva su participación en el beneficio repartible, evitando a la vez los eventuales abusos de mayoría que se concretan en reiteradas estrategias de neutralización del derecho económico de los socios en minoría."
Por tanto, parece razonable concluir que, sin perjuicio de que el artículo 348 Bis de la LSC se halle provisionalmente en suspenso, podría ser integrado o, al menos, tenido muy en cuenta por los Juzgados y tribunales en los conflictos concretos que se les planteen por cuanto ha sido, y sigue siendo, voluntad del legislador amparar y proteger los derechos de aquellos socios minoritarios que, como ocurre en muchísimas sociedades de nuestro país, se hallan en una situación de total indefensión y desamparo ante los abusos de la mayoría.
