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29 de Noviembre de 2018

Inseguridad jurídica crónica: ¿Qué hay que hacer para que sea legal pagar al Consejero Delegado?

La DGRN suaviza los términos de la famosa STS 26 de febrero de 2018 que había vuelto a resucitar todas las deficiencias e incertidumbres en materia de retribución de consejeros a las que pretendió poner fin la modificación de diciembre de 2014 de la Ley de Sociedades de Capital.

Pedro Martín González,
Director Jurídico
Larrauri & Martí Abogados
www.larraurimarti.com/es/pedro-martin-abogado-madrid


Publicada en el BOE el día 20, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 31 de octubre de 2018, viene a validar la existencia de una retribución al consejero delegado, por sus funciones ejecutivas, adicional a la del resto de consejeros y, esto es lo noticioso, no entera o completamente recogida en los Estatutos Sociales, como parecía exigir la última sentencia del Supremo.

Realmente no parece muy propio de un ordenamiento jurídico maduro tener que estar a estas alturas del partido debatiendo acerca de cómo se debe articular, para cumplir con la legalidad, uno de los elementos básicos del sistema de las sociedades de capital (y que por lo mismo debería ser una materia absolutamente pacífica desde siempre) como es la de la retribución de las personas que ocupan sus órganos de administración. Y es que no estamos hablando de dudas interpretativas acerca de la tributación de las plusvalías afloradas en la conversión de criptomonedas a FIAT o de cripto a cripto, ¡es estamos a día de hoy dudando sobre cuáles son los requisitos para poder retribuir legalmente a un administrador de una sociedad!.

Resumidamente, después de haberse alcanzado la certidumbre -con la que se podía estar en mayor o menor medida de acuerdo- de la teoría del vínculo o monista y al imperio de la cual todo desempeño de un cargo de administración exigía, para poder remunerarlo, el carácter retribuido del mismo en los Estatutos Sociales, la entrada en vigor de la modificación introducida en las Sociedades de Capital por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, vino a establecer una  distinción entre las funciones que realizan los administradores: aquellas que son las inherentes al cargo o, en palabras de la ley "por su condición de tales",  y aquellas otras ejecutivas o de dirección del día a día. Solo a las primeras es a las que se iba a exigir constancia en Estatutos para poder retribuirlas, dejando las segundas a la libre determinación de Consejo y fuera de los Estatutos Sociales.

Esta certidumbre que auspició la Ley 31/2014 fue, y ha venido siendo, muy aplaudida, no solo por la seguridad en las reglas del juego que trasladó a los operadores, sino también por las soluciones y efectos prácticos que vino a aportar a situaciones comunes (por ejemplo, el Director General que alcanza un puesto en el Consejo).

Sin embargo, la Sentencia de 26 de febrero vino para dinamitar estos logros y volver a dejarnos a todos nuevamente en un peligroso marco de inseguridad jurídica. Vuelve a la teoría del vínculo y por tanto se niega la dualidad de funciones que se instauró en 2014 y vuelve a exigir el reflejo estatutario de la retribución para los consejeros ejecutivos.

Pese a las muchas críticas vertidas sobre esta vuelta al pasado de Tribunal Supremo, este es el estado de la cuestión que teníamos desde entonces y que la DGRN, en su resolución de fecha 31 de octubre de 2018, ha venido a suavizar, matizando. No ha llegado tan lejos como parece se quiere traslucir de su lectura, que iba directamente encaminada a proclamar un retorno de la situación a como ésta estaba antes de la famosa STS (incluso se recuerda en su contenido que una sola Sentencia no crea jurisprudencia), pero algo ya es.

En definitiva, lo que parece que la DGRN ha instaurado es un sistema en el que si bien, sigue exigiendo la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo para que se pueda remunerar a los consejeros delegados, da validez a que las funciones ejecutivas de estos se retribuyan de manera adicional a las inherentes al cargo, y que dicha remuneración, el sistema y su cuantía, sea fijada libremente por el Consejo, sin mayor reflejo estatutario que lo que a continuación os reflejamos, y siempre que se enmarque en los límites aprobados por la Junta General:

 "Los consejeros, en su condición de tales, es decir, como miembros del Consejo de Administración y por el desempeño de su función de supervisión y decisión colegiada propia de ese órgano, solo tendrán derecho a percibir de la sociedad, con concepto de remuneración:

    [...]"

    Sin perjuicio de lo anterior, los consejeros podrán desempeñar funciones ejecutivas y/o profesionales en la Sociedad, y en tal caso, tendrán derecho a percibir, adicionalmente, las retribuciones que correspondan por el desempeño de dichas funciones ejecutivas."


Pedro Martín González,
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