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Mercantil

10 de Abril de 2017

La crisis de la financiación y de la contratación bancaria

El sistema financiero es a la economía como la sangre al cuerpo humano. Si la financiación no llega a familias, empresas y Administraciones Públicas, los “órganos vitales” de la economía no pueden funcionar. Tres son los elementos y, por ello, las fuentes de financiación que componen un sistema financiero: los mercados de valores, el mercado crediticio bancario y el mercado de seguros.

Ubaldo Nieto Carol,
Notario
PROF. DR. DE CONTRATACIÓN BANCARIA. CUNEF. U.C.M.


Este último es una fuente de financiación excepcional, sólo cuando acaece el riesgo asegurado (siniestro). La financiación a través de los mercados de valores está restringida a las grandes empresas y a las Administraciones Públicas. Así, a las economías familiares y a las pequeñas y medianas empresas, les queda como casi única fuente de financiación el crédito bancario. Y ésta está en "crisis" y con ella los contratos utilizados para su instrumentación jurídica.

Son muchas las causas de la crisis de la financiación bancaria y muchos los responsables. Por supuesto, las entidades de crédito que vivieron siempre muy cómodas con el principio de libre autonomía de la voluntad de las partes olvidándose del principio in dubio contra estipulatorem que si bien ya estaba recogido en nuestro Código Civil ha ido evolucionando hacia la protección a ultranza del consumidor y la inversión de la carga de la prueba en contra del financiador. Debieron adelantarse y empezar con una "autocensura" o "autocontrol" y promover una legislación que reequilibrara ese desequilibrio de partida. Por el contrario, se lanzaron a una lucha sin cuartel en búsqueda de beneficios y olvidaron ya no la ortodoxia sino la más elemental prudencia que exige la actividad bancaria. Y en esta carrera desenfrenada les pilla la crisis financiera, económica y social en la que todavía hoy estamos inmersos. Y por eso les están cayendo "chuzos de punta", unas veces con razón y otras no tanta, fruto de la censura de la sociedad y con ella de la Justicia que algunos casos se ha extralimitado en sus funciones.

Tampoco estamos libres de culpa los ciudadanos y la sociedad en su conjunto. Nos hemos creído lo que nos han dicho los "políticos" para justificar sus puestos y su retribuciones: "tenemos derecho a una vivienda" y al consumo y, obviamente, también tenemos derecho al crédito para financiarlo. Y ¿qué hacían nuestros padres? Primero ahorrar (autofinanciarse) y luego endeudarse. Ya no digo nuestros abuelos que ahorraban y luego compraban.

En Economía de la Empresa una de las reglas de oro de la financiación era que por cada unidad monetaria de recursos ajenos debía haber, al menos, una de recursos propios. O sea, al menos el cincuenta por ciento de autofinanciación ¿Se ha seguido esta regla o, por el contrario, nos hemos endeudado para adquirir la vivienda, el coche y ya, de paso, para unas buenas vacaciones? Carpe diem; el problema fue que olvidarse del futuro ha traído un triste presente para muchos. Porque si la racionalidad/prudencia en las decisiones económicas exige considerar el peor de los esenarios posibles, nosotros pensábamos que cada vez ganaríamos más en una espiral interminable (exactamente igual que las entidades de crédito han creído con sus beneficios).

También se ha pensado que los bancos son ONGs. Pues no, son empresas y, como todas, buscan el lucro. ¿O es que quien abre un restaurante lo hace para erradicar el hambre en el mundo? Si hablamos de una sociedad mercantil por antonomasia pensamos en una sociedad anónima y, entre ellas, en un banco. ¿Qué formación financiera tenemos? ¿Qué cautelas hemos tomado? ¿Cuántos ciudadanos han utilizado su derecho a examinar con antelación el proyecto de escritura de préstamo hipotecario? ¿Cuántos han preguntado algo cuando el Notario se ha ofrecido al final de la lectura a resolver dudas o a responder cualquier pregunta? ¿Cuántos le han planteado al Notario si pueden firmar e irse, o que si podía leérselo a uno de los prestatarios y el otro esperaba fuera vigilando el coche? En fin, ¿cuántos contestan llamadas telefónicas o se ponen a hacerlas y le dicen al Notario que siga leyendo? Pero dada la sociedad en la que vivimos donde la autocrítica brilla por su ausencia, siempre la culpa de todo la tienen los demás: los bancos, los Notarios que no explican..... Y aquí también. Pero no nos engañemos; los impagos no son fruto de las cláusulas abusivas impuestas por las entidades de crédito, que algunas las hay, sino de la imposibilidad de los deudores de hacer frente a sus obligaciones. Si no hubiera impagos ¿qué efectos hubieran tenido las cláusulas de vencimiento anticipado o los exagerados intereses de demora? Ninguno. Pero ahora, a través de las acciones colectivas, siempre es posible recuperar algo.

Y qué decir de nuestros legisladores. Que en unos casos han pecado y mucho por omisión. No es de recibo que no haya la más mínima regulación del contenido de los contratos bancarios fundamentales y que tengamos que apelar a la casi inexistente normativa del Código de Comercio de 1885 y por remisión de éste a una escasa normativa del Código Civil de 1889, difícilmente aplicable a la actividad bancaria moderna. Y cuando se avanza y tenemos una posible regulación inexistente hasta el momento (la de los llamados "Contratos financieros" del Anteproyecto de Código Mercantil de 2013) en lugar de iniciar los trámites legislativos hay que esperarse a modificar simultáneamente toda la legislación mercantil. En fin, este es un buen ejemplo de que "lo mejor es enemigo de lo bueno".

¿Y cuando nuestros legisladores actúan qué pasa? Pues que si las cosas salen mal se olvidan de lo que han hecho y también le echan la culpa al prójimo y, en este caso, como todo el mundo está en contra de la banca, a ésta, porque los ciudadanos votan y no interesa quitarles la razón y menos aún reconocer los propios errores. Por ejemplo, ¿a qué se debió la generalización de un instrumento financiero como el swap propio de los mercados financieros especializados pero no adecuados, a mi juicio, para el ciudadano medio? Fue un Decreto-Ley posteriormente sustituido por la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, la que estableció la obligatoriedad de que las entidades de crédito informasen a sus deudores hipotecarios con los que suscribieran préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles, debiendo ofrecer, al menos, uno. Esto se hace en un fase ascendente de los tipos de interés pero cuando estos caen en picado, mucha gente queda atrapada.

¿Y las llamadas cláusulas suelo? Hoy tachadas de abusivas, incluso de "inmorales". ¿Dónde están los autores de la legislación, bastante precisa por cierto, que las regulaba? ¿Y el Ministro de la Presidencia (porque afectaba a los Ministerios de Economía y Hacienda y al de Justicia que la elaboraron) que firmó una Orden llamada de "transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios" en la que estaban perfectamente admitidas y se especificaba qué requisitos debían cumplir y qué información debía darse? ¿Y dónde están los parlamentarios que aprobaron por mayoría absoluta la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito cuyo artículo 48.2.a) habilitó al Ministerio de Economía y Hacienda a establecer "la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios?

Y en fin, con una mala legislación nuestros tribunales de justicia han podido dedicarse a lo que algunos llaman "creación judicial del Derecho" que no es otra cosa que sustituir, cuando no corregir, al legislador.

Pero lo cierto es que en esta vida "nada es gratis". Los problemas siempre son dos: cuánto cuesta y quien lo paga. El cuánto nos va a costar es muy difícil de concretar: pero ya tendemos menos financiación en términos absolutos y relativos, esto es, menores cuantías y menor porcentaje respecto al importe del inmueble (el llamado LTV-loan to value-); con menor plazo de amortización y, por supuesto, más caros (consecuencia de que el tipo de interés es un precio y uno de los factores de coste es la prima de riesgo).

Respecto a quien paga eso siempre lo tenemos claro: los ciudadanos y, en este caso, los que concierten en el futuro préstamos bancarios o quieran concertarlos y no puedan. Y, así, sufriremos por todos los que por acción u omisión han hecho hoy de la financiación bancaria un verdadero caos jurídico.


Ubaldo Nieto Carol,
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