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Mercantil

7 de Diciembre de 2016

La introducción de cláusula arbitral en los estatutos sociales

La introducción de la cláusula arbitral en los estatutos de una sociedad mercantil no es hoy un tema controvertido, tanto si dicha inclusión se realiza en el momento de la constitución de la sociedad –los estatutos tendrían naturaleza contractual vinculante para la sociedad y todos los sometidos a la relación societaria- o en un momento posterior, vía modificación estatutaria.

Carlos Rodríguez Díaz,
Abogado. Bufete Rodríguez Díaz.
Profesor de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla


Durante un tiempo sí fue discutida la forma de introducir esa cláusula arbitral en los estatutos o, mejor dicho, más que la incorporación en sí, los autores discrepaban sobre las mayorías necesarias para proceder a dicha modificación estatutaria. Tras la promulgación de la Ley 11/2011, que reformaba la Ley 60/2003 de Arbitraje que introdujo, entre otras cuestiones, el artículo 11.BIS.2, parece aún menos controvertida dicha cuestión al disponer el referido precepto que para "la introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social".

Aún cuando la ley ha aclarado la cuestión, no parece que se haya aplacado el debate, por cuanto la solución prevista por el legislador no ha convencido a una parte importante de la doctrina, que sigue manteniendo la necesidad de exigir la aprobación por todo el capital social para la introducción en los estatutos de la cláusula arbitral.

Existen, por tanto, dos posturas enfrentadas y, realmente, muy bien fundamentadas cada una de ellas. Nos encontramos ante el conflicto de dos enfoques diferentes. Por una parte, el de las sociedades de capital, que tienen como uno de sus principios configuradores el de las mayorías para la adopción de sus acuerdos y, por otro, el del arbitraje, que se fundamenta, como establece el artículo 5.1 de la Ley de 1988 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sobre la base de la "voluntad inequívoca" de las partes mediante su consentimiento expreso.

Observamos cómo chocan de manera frontal dos instituciones con principios configuradores diferentes, lo que ha provocado la existencia de dos tesis contrarias sobre esta materia, ambas argumentadas de manera brillante por sus defensores, que el Prof. Olivencia (entre otros artículos, "Ley de Arbitraje, cláusula estatutaria arbitral y Anteproyecto de Código Mercantil" en Estudios sobre el futuro Código Mercantil. Libro homenaje al Prof. Rafael Illescas Ortiz) distingue y fija con claridad.

La primera de ellas, defendida por autores como Fernández del Pozo, Perales Viscasillas, Illescas Ortiz, Olaizola Martínez, entre otros, sostiene que para la introducción de la cláusula arbitral en los estatutos sociales, mediante la modificación de los mismos, es suficiente el acuerdo mayoritario de los socios.

Sustentan su tesis en el hecho de que la exigencia de la unanimidad implica una visión excesivamente contractualista de estas sociedades que choca con su propia esencia y distorsiona el principio de la mayoría, que constituye uno de sus principios configuradores.

Por el contrario, autores como Muñoz Planas, Polo Sánchez, Gómez Porrúa o el propio profesor Olivencia defienden la necesidad de que esa modificación estatutaria por la que se incorpora a los estatutos sociales la cláusula arbitral requiere inexorablemente de la unanimidad del capital social.

El profesor Olivencia mantiene que, con independencia del sistema cualificado mayoritario que establezca la Ley de Arbitraje, la incorporación de dicha cláusula sin el requisito de la unanimidad "supone la imposición a la minoría de un arbitraje ajeno o contrario a la libre voluntad de ausentes y disidentes y, por tanto, atentatorio a la naturaleza misma de la institución arbitral". Y continúa exponiendo que "el principio mayoritario de las sociedades de capital no puede alterar el de la libertad. No se puede, en fin, defender la promoción y el desarrollo del arbitraje a costa de sacrificar su esencia; nada menos que la libertad".

Y ante esta disyuntiva, ¿qué postura debemos considerar como más acertada? En principio, cabría la inclinación por la primera, por cuanto el legislador se ha decidido por ella tras la reforma del año 2011, estableciendo la mayoría cualificada de los dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o participaciones en que se divida el capital. Pero el hecho de que una norma regule en un sentido concreto determinada materia, no conlleva que la misma sea conforme a sus principios configuradores.

Tras estudiar detenidamente los argumentos expuestos en cada una de las posiciones expresadas, desde el respeto a la autoritas y saber de los autores citados, me inclino por aquella que mantiene la necesidad de la unanimidad en la adopción del acuerdo. Aún reconociendo los poderosos argumentos ofrecidos por aquellos autores que sostienen el principio mayoritario -conforme a la razón de ser de estas entidades en cuanto a la adopción de acuerdos se refiere-, entiendo que dicha opción despersonaliza, como defiende el profesor Olivencia, la esencia y razón de ser del arbitraje, pudiendo incurrir incluso en vicio de inconstitucionalidad.

Respecto de ese posible vicio, una vez que ya no es posible instar el recurso de inconstitucionalidad recogido en el art. 162.1.a CE y en la LOTC, por haber caducado el plazo de tres meses previsto para ello desde la publicación de la norma (art. 31 y 33.1 LOTC), ni el recurso de amparo constitucional contra el laudo que se dicte en virtud de una cláusula estatutaria de arbitraje introducida por acuerdo mayoritario de la Junta General de la sociedad al no existir esa posibilidad de amparo, sólo queda la vía de la cuestión de inconstitucionalidad promovida por jueces o tribunales de oficio o a instancia de parte, conforme a lo dispuesto en los artículos 161.1.b CE y 29.1.b LOTC.

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Carlos Rodríguez Díaz,
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