Una de las situaciones generalmente concurrente en caso de conflicto societario es la de imponer al socio o accionista minoritario el cierre a la posibilidad de acceder a su participación sobre el beneficio obtenido, al amparo del régimen de mayorías que rige en la adopción del acuerdo del reparto de dividendos por ser competencia exclusiva de la Junta General.
Esta situación fue abordada y corregida, si bien a nuestro juicio tardíamente, por la doctrina jurisprudencial, partiendo del derecho económico a participar en los beneficios por medio del reparto de dividendos – ex art. 1665 del Código Civil y arts. 91 y 93.a de la Ley de Sociedades de Capital- como un derecho fundamental e inherente a la condición de socio o accionista, si bien de configuración abstracta, dado que su nacimiento como derecho concreto está condicionado a la obtención de beneficios por la sociedad y al acuerdo de repartirlos adoptado en la Junta General de socios [Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 10 de febrero de 1.992, de 30 de enero 2002, 10 de diciembre de 2008, 7 de diciembre de 2011 y 24 de julio de 2014].
Y así, bajo el amparo judicial se han corregido situaciones abusivas cuando se impone de forma reiterada y sin justificación al socio minoritario el no reparto de dividendos, declarando nulo el acuerdo por abusivo y contrario al art. 7.2 del Código Civil, al privar al socio de su derecho básico existiendo beneficios.
Exponente y de obligada cita lo es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011, y doctrina de precedentes que en la misma se recoge, que fija y establece que "en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa del negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos, deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad".
En este marco jurisprudencial impacta la Ley 25/2011, de 1 agosto, que añadió el art. 348 bis a la actual Ley de Sociedades de Capital; este precepto otorga al socio una facultad accesoria, a modo de cautela, que abre la puerta de salida accionarial al socio minoritario; le concede el derecho a separarse de la sociedad en caso de falta de reparto de dividendos. En concreto, el precepto establece que a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la Junta General no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
El precepto fue introducido en nuestro Derecho para incorporar la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, si bien su entrada en vigor quedó suspendida hasta el 31 de diciembre de 2016, conforme establece la disposición transitoria del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, modificada por el número dos de la disposición final primera de la Ley 9/2015, de 25 de mayo y el R.D.Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.
Y aquí nace nuestra reflexión: ¿El socio minoritario sometido de forma permanente a la decisión de la mayoría debe ejercitar necesariamente su derecho de separación si concurren las circunstancias previstas en la norma? A nuestro juicio, la respuesta es clara, no necesariamente. El socio mantiene intacto su derecho a impugnar el acuerdo de no reparto de dividendos bajo los criterios jurisprudenciales a los que hemos hecho referencia, ya que, conforme a la literalidad del artículo 348 bis, se le concede una potestad, un "derecho" que puede ejercitar o no. Habrá que estar al caso concreto, y si efectivamente concurren una imposición arbitraria de la mayoría y abuso de negación, el ejercicio de la acción de la impugnación del acuerdo será exitoso, cuando la voluntad del socio sea permanecer en la sociedad pero viendo retribuida su inversión, quedando en libertad de hacer dejación de su derecho de separación que de suyo implica que la sociedad se vea obligada a comprarle sus acciones o participaciones a valor razonable, o a amortizarlas y reembolsarle su valor.
Se suma, en definitiva, con la entrada en vigor de este precepto 348 bis, un instrumento jurídico válido a través de la norma legal, que posibilita el ejercicio del derecho de separación en caso de imposición por la mayoría de su decisión de no repartir dividendos, pero como facultad complementaria al derecho a exigir el reparto de dividendos, como derecho económico básico e inderogable, vía impugnación de un acuerdo abusivo y arbitrario, teniendo en cuenta que, en principio, no puede considerarse ilícito un acuerdo de no reparto de dividendos basado en motivos de conveniencia u oportunidad, aunque dichos motivos no sean compartidos por la minoría. Por el contrario, el ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos impedirá la impugnación del acuerdo sobre aplicación del resultado.
Y si bien pueden establecerse estatutariamente supuestos distintos a los previstos legalmente en los que se conceda al socio el derecho de separación, ex artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital, con causa y tiempos previamente negociados y aceptados, es conveniente recordar que, por imperativo de la norma que actúa de suelo jurídico, no puede restringirse ni reducirse, ya sea en el acto fundacional de la sociedad ya sea vía modificación estatutaria posterior, el derecho de separación previsto en los casos y con los requisitos legalmente establecidos.
