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14 de Noviembre de 2019

Las operaciones vinculadas en el Anteproyecto de Ley

El pasado 24 de mayo, el Ministerio de Economía publicó el Anteproyecto de Ley que pretende modificar la Ley de Sociedades de Capital y parte de la normativa especial que regula los mercados financieros. Esta propuesta transpone la directiva europea que, entre otras, recoge medidas para la identificación de los titulares reales de las acciones, las loyalty shares o el régimen jurídico de los asesores de voto. Una de las grandes novedades redundaría en la leve mejora de la intrincada regulación de las operaciones vinculadas, concretamente, respecto a las sociedades cotizadas. Sin embargo, algunas disposiciones también afectarían a las no cotizadas. ¿Cómo quedaría conformado el régimen de las operaciones vinculadas en la Ley de Sociedades de Capital?

Elena Asenjo Rodríguez,
abogada senior del departamento de Reestructuraciones e Insolvencias de CHÁVARRI ABOGADOS.


La regulación legal en torno a las operaciones vinculadas (en adelante, OV) sienta sus pilares en el deber de lealtad del administrador (art. 227 LSC) y en una de sus concreciones, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés (art. 228 e) LSC). Sin embargo, cuenta con notables diferencias según el tipo societario y, fundamentalmente, entre sociedades cotizadas y no cotizadas. Una de las cuestiones que mayor divergencia ofrece es el régimen de dispensa.

Con relación a las sociedades no cotizadas y, desde el punto de vista subjetivo, las únicas que se considerarán OV y que son susceptibles de dispensa, son las realizadas con el administrador o con personas vinculadas a él (art. 230.2 LSC). Por este motivo, será la Junta General quien tenga la exclusiva competencia para autorizar:

    i. Operaciones donde el valor supere el diez por ciento de los activos sociales (umbral de la especial relevancia),

    ii. La obtención de una ventaja o remuneración de terceros,

    iii. Cualquier actividad por cuenta propia o ajena que suponga una competencia efectiva con la sociedad (arts. 229 f) y 230.3 LSC),

    iv. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, la prestación de cualquier asistencia financiera (incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador) y el establecimiento de una relación de servicios de obra.

Del mismo modo, será competente la Junta -aunque la Ley no lo indique expresamente- si el órgano de administración fuese unipersonal, si todos sus miembros se abstuviesen de votar o si el órgano no pudiese pronunciarse cumpliendo los requisitos del art. 230.2 in fine LSC. Por otro lado, y previa excepción de las transacciones que reúnan los tres requisitos del art. 229 a) LSC, que, por entenderse no comportan riesgos efectivos para la sociedad, no requerirán dispensa; el Órgano de administración será competente en el resto de los casos, no pudiendo delegar dicha facultad (art. 249 bis LSC) y acreditando las garantías operativas del artículo 230.2 LSC.

Por su parte, en las sociedades cotizadas podrán considerarse OV, tanto aquellas realizadas con el administrador o personas vinculadas a él, como, aquellas realizadas con el socio o personas vinculadas a él. En el primer supuesto, y conforme al Anteproyecto, la dispensa solo se podría obtener de la Junta General cuando las OV superen el umbral del diez por ciento de los activos de la sociedad -art. 529.1 duovicies-. Para el segundo supuesto -el relativo al socio-, sería competente solo el Consejo de administración y ya se regula actualmente (art. 529 ter 1 h) LSC), siendo la facultad del Consejo de administración indelegable y exigencia previa la presentación de informe no vinculante por parte la Comisión de auditoría. Asimismo, si se aprobara el Anteproyecto en estos términos, las OV realizadas con el socio y personas vinculadas a él -segundo supuesto-, que excediesen el diez por ciento de los activos de la sociedad, también deberían ser aprobadas por el Consejo, como competencia residual.

Por otro lado, salvo disposición estatutaria en contrario, el Anteproyecto prevé que, cuando las OV reúnan tres requisitos ­-estándar de las operaciones, aplicación de tarifas generales y valor menor al 0,1% de los ingresos anuales de la sociedad-, bastará su aprobación por órganos o personas con representación suficiente (art..529.1 tervicies). En este sentido se recogen varias presunciones en el artículo 529.2 tervicies.

A efectos del cálculo de los umbrales referidos, conforme al Anteproyecto, se agregarían las OV que se hayan celebrado con una misma parte vinculada durante los doce meses anteriores.

El deber de abstención de los administradores o socios en conflicto, en las sociedades cotizadas, surge cuando cualquiera de ellos sea parte de la operación o cuando la contraparte esté a ellos vinculada (art. 529 ter LSC) y no se cumplan los requisitos previstos en su letra h). Sin embargo, este deber solo se encuentra previsto, actualmente, en caso de evaluarse la dispensa a la OV por parte del Consejo -la Ley solo alude al "consejero"-.

Pues bien, el Anteproyecto amplía ese deber de abstención a cualquier "socio", de modo que se extiende a cualquier autorización sometida a Junta General. Entendemos que el régimen de abstención para las sociedades no cotizadas seguirá fundado en los artículos 190.3 y 228 c) LSC, en función de si nos referimos a la Junta General o al órgano de administración. 

El Anteproyecto incluye la obligación previa de publicidad de las OV si superan ciertos umbrales de relevancia previstos en el artículo 529 unvicies -de forma individual o agregada- y, en caso de ser sociedad matriz, siempre publicará las OV que prevea realizar con sus filiales salvo que no alcance los umbrales por los que la operación puede aprobarse por órgano o persona con poder suficiente -errata a parte del artículo 529 quatervicies in fine-.

Del mismo modo, de aprobarse el Anteproyecto en estos términos, se incluirá, por vez primera en una norma mercantil, una definición de "operación vinculada". Dicha definición es, concretamente, una remisión a las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC), que busca la necesaria homogeneidad legal y la seguridad jurídica en la determinación de las operaciones que se consideran "vinculadas".

Este precepto ingresaría en el conjunto de normas básicas de las OV y comunes a ambos tipos societarios -deberá interpretarse coordinadamente con el artículo 229 LSC-, junto a otras como: la determinación de las personas vinculadas (art. 231 LSC) o los requisitos de aprobación por el Consejo (independencia, inocuidad de la operación o realización a condiciones de mercado o la transparencia del proceso) (art..230.2 in fine LSC). Normas, estas últimas, que el Anteproyecto no modifica.

 

Elena Asenjo Rodríguez,
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