El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, “aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”. Esta rúbrica puede resultar equívoca porque no se refunde en un texto legal único el tratamiento de una figura jurídica que hasta ese momento viniera contemplada en diversos textos legales. Sólo en cierto modo es así.
Porque lo que el Real Decreto Legislativo "refunde" son los textos legales que hasta ahora dotaban de régimen jurídico a las sociedades anónimas (R.D.Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre), a las sociedades de responsabilidad limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo), a las sociedades comanditarias por acciones (artículos 151 a 157 del Código de comercio) y a las sociedades cotizadas (artículos 111 a 117 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, Mercado de Valores). Como se advierte, sólo cae bajo el sentido usual de la refundición lo que se refiere a los textos relativos a las sociedades anónimas y a las sociedades cotizadas, que son necesariamente anónimas, porque por lo que mira a las demás materias el nuevo texto se organiza sobre la base de la acuñación de una nueva categoría legal, como es la de sociedades de capital, que hasta el presente sólo tenía una dimensión doctrinal, que servía para diferenciarlas de las llamadas personalistas, a fin de explicar la razón del distinto tratamiento de unas y otras en lo que se refiere, básicamente, a las esferas de la autonomía patrimonial y de la representación unitaria del común de los socios o de los miembros de la sociedad. Es cierto que las sociedades de capital tienen rasgos en lo esencial comunes respecto de dichas esferas o ámbitos, pero, fuera de ello, se mantenían diferencias tipológicas que permitían un tratamiento diferenciado de unas y otras sociedades aunque en verdad, forzoso es reconocerlo, en ocasiones no estuvieran plenamente justificadas las diferencias de tratamiento. Anticipo de todas formas que no se borran todas las diferencias entre los tipos.
La publicación del Texto refundido se debe al mandato conferido por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que, por otra parte, queda vigente e intocado, puesto que esa Ley se refiere tanto a las sociedades de capital como a las personalistas. Y no parece inapropiado decir que tanto en la refundición relativa a las sociedades de capital como en la ley de modificaciones estructurales, que también significa unificación, se sigue manteniendo la referencia al carácter mercantil de las sociedades a las que alcanzan los textos, y ello a pesar de que, como hasta el presente, las de capital se siguen considerando mercantiles por la forma o tipo que adoptan sin cuidado del género de su actividad. No es fácil entender el apego a diferenciar entre materia civil y mercantil a estas alturas en que toda la actividad patrimonial de la persona tiene un indudable sentido económico semejante al que históricamente caracterizaba a los mercaderes en sus tratos de mercancía. Me parece un anacronismo, y, por eso, algo injustificado mantener una línea divisoria o de separación entre sociedades mercantiles y sociedad civil o, más ampliamente todavía, otras formas por las que los hombres buscamos o nos proponemos fines comunes en distintas esferas de la vida. Sin embargo la arcaica divissio parece que se mantiene deliberadamente por el legislador del 2010 porque todavía en la Exposición de Motivos nos anuncia que la Comisión General de Codificación continuará su -meritorio- trabajo en la elaboración del Código General de Sociedades Mercantiles, e, incluso situados ya en el aparente desvarío, de un nuevo Código Mercantil. Soy consciente de que el desvarío es sólo aparente, pues que el desvariado, ahora sí, a la vez que disfuncional, sistema de competencias en el Estado de las Autonomías exige mantener la categoría de "lo mercantil" para que -remedando a Federico- el régimen de las sociedades pase como "el coñac de las botellas, disfrazado de noviembre, para no infundir sospechas".
El R.D.Legislativo 1/2010, se atiene, según su Exposición de Motivos, al método y a los límites del encargo efectuado al Gobierno por la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Modificaciones Estructurales, que se refería ya a la necesidad de "regularizar", "aclarar" y "armonizar" los textos que habían de refundirse. Estas actividades, que exceden en todo caso de una labor refundidora, tienen un elástico contenido que permite cualquier cosa. Y desde luego consienten al Ejecutivo participar en la función legislativa propia de nuestro tiempo, que se mantiene tan lejana de la producción de normas generales y abstractas como próxima a la producción de reglamentos cercanos al conductismo emanado de la voluntad de su autor.
No es dudoso que la reordenación normativa sobre la base de las sociedades de capital implica un tributo a una categorización doctrinal que no es propia de la acción legislativa y, en consecuencia, a la vez que hace indebidamente del legislador un "pedagogo" o, si se prefiere, un "definidor", cuando ninguno de esos calificativos le conviene, rebaja a la función de legislar al rango de la elaboración de reglamentos pretendidamente concretos y precisos hasta el detalle; pero puesto que, como, por lo demás, no todos los detalles pueden preverse, se manifiestan en seguida insuficientes, con la consecuencia de demandar al "prescriptor" nuevas preceptivas reglamentarias que se insertan de este modo en un círculo ad infinitum. De ahí, el carácter de provisionalidad que tienen hoy las normas legales y, no digamos, el Texto que se comenta que hasta alude expresamente a ella en su Exposición de Motivos. Pero el carácter provisional está reñido con la función propia del Derecho.
Es significativo además que se diga en la Exposición de Motivos que la "aclaración" exige "eliminar…las dudas de interpretación que suscitan los textos legales determinando el exacto alcance de las normas". Válgame, Dios!, no, si progresando, progresando nos aproximamos cada vez más a momentos históricos, que yo creía por fortuna superados, en los que el Derecho se descubría por el vuelo de las aves, que, por supuesto, únicamente sabía leer el arúspice que por eso era poderoso o a aquellos otros en los que sólo importaba conocer la mens legislatoris, que para eso es el que manda. Parece que no sólo contamos ahora con ese hallazgo tan mayúsculo como insensato de las sentencias interpretativas sino que nos beneficiamos igualmente de leyes interpretativas. No, si "hoy los tiempos adelantan que es…"
Llegados a este punto, unas preguntas parecen insoslayables: ¿de verdad es necesario, imprescindible formular legalmente los tipos de sociedad sobre bases doctrinales y de modo tan rígido e inflexible que haga casi inexistente la facultad electora del tipo en cada caso?; con independencia de ello, ¿acaso no resulta imposible, rigurosamente imposible, ese empeño, tan parecido por lo demás a poner puertas al campo?; ¿es que el tratamiento jurídico de la realidad, sea como legislador o en el momento de la aplicación de la ley, no ha de ofrecer soluciones ciertas y variadas, abiertas a la elección siempre, eso sí, que por su referencia a un círculo problemático no sea absolutamente obligado aceptar la que precisamente convenga a las premisas del problema?
