Mercantil

21 de Septiembre de 2010

Los Administradores y la actividad concurrencial con la de la sociedad

El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio pasado ha desaprovechado, a mi modo de ver, la ocasión de unificar para las sociedades anónimas y las limitadas el tratamiento del supuesto de que los administradores ejerciten directa o indirectamente actividades en competencia con la sociedad. Y es lastimoso que así sea pues es conocida la polémica doctrinal, generada ya en relación con la Ley del 51 de Sociedades Anónimas, de si pesa sobre sus administradores una prohibición de competencia y cuál sería, en su caso, el fundamento de esa prohibición.

Enrique Núñez Rodríguez,
Socio de AREA ABOGADOS Y ASESORES. Director de Canarias


A semejante prohibición legal se someten, en cambio, los administradores de las sociedades limitadas salvo autorización expresa de la junta general (cfr. art. 65 de la Ley del 95, ahora   derogada). En relación con ello, se establecía la concesión de la autorización como materia propia de la junta general en el precepto destinado a la enunciación de las materias de competencia de dicho órgano (cfr. art. 44 ley del 95). En rigurosa congruencia con el sistema de prohibición salvo autorización, se otorgaba a cualquier socio la legitimación para solicitar al juez competente el cese del administrador que hubiese infringido la prohibición (cfr. art. 65 Ley de Sociedades Limitadas de 1995). Además debe notarse que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada formula en términos de notoria amplitud las circunstancias objetivas de la actividad prohibida.

Un sistema por completo diferente encontrábamos en la Ley de Sociedades Anónimas que no sometía a prohibición la actividad concurrencial de sus administradores sino que, para el caso de resultar también administrador de una sociedad competidora,  simplemente facultaba a cualesquier socio a plantar su cese en junta general, órgano del que dependía pues su permanencia o cese (cfr. art. 132 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, hoy derogada). Adviértase que ya el mismo supuesto de hecho, configurador del alcance objetivo de la aplicación de la norma, era francamente reduccionista respecto del contemplado por la Ley de Sociedades Limitadas de 1995, pues sólo se refería al supuesto de desempeño del cargo de administrador en una sociedad competidora, mientras en el sistema de la ley de limitadas la prohibición, salvo autorización previa de la junta, alcanzaba a la dedicación, "por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario  género de actividad que constituya el objeto social".

Con independencia de lo insatisfactorio que pueda ser el tratamiento, que se oponía al de los ordenamientos del derecho comparado y al patrocinado por la doctrina dominante nacional y extranjera, el de la ley de anónimas suponía una incoherencia o inconsistencia interna impropia de un verdadero sistema. Pues no puede ocultarse que la solución de legitimar a cualquier socio para someter a la junta el cese del administrador concernido no representa nada en este orden, dada la revocabilidad  ad nutum de los administradores. Por eso, el sistema verdaderamente encubre una posible autorización a posteriori por la junta general.

El Texto Refundido no menciona la posible concesión de autorización entre el elenco de materias de competencia de la junta (cfr. art. 160), si bien puede considerarse aludida en la formulación genérica a cualesquier otro asunto determinado por la ley o los estatutos. Porque efectivamente se establece en el Texto una prohibición de competencia que parece alcanzar a las anónimas y limitadas y que se expresa en los amplios términos del antiguo artículo 65 de la ley del 95 (cfr. art. 230.1 TRSC). Se extiende el sistema de las limitadas  -prohibición salvo autorización previa por la junta-. Pero a partir de ahí se divorcia el tratamiento para uno y otro tipo de sociedad. Se mantiene para las limitadas su régimen anterior (art. 230.2 TRSC); para las anónimas también se mantiene que el cese del administrador legitimará a cualquier socio para someter a la junta su cese, pero el acuerdo de la junta continúa siendo indispensable (art. 230.3 TRSC).

De hecho todavía parece más incongruente el tratamiento actual, y ello dejando al margen lo injustificado que resulta la distinción según el tipo social; pero ahora el tratamiento representa una mayor incoherencia -con perjuicio del sistema- puesto que, si el ejercicio de actividades en concurrencia exige la autorización previa por la junta a tenor del artículo 230.1 TRSC, no se entiende que la infracción de la prohibición no se resuelva en nada, como puede ocurrir si es que ningún socio somete a la junta el cese del administrador. La razonable solución a esa incoherencia exige, a mi juicio, que pongamos especial cuidado en la elaboración de los estatutos.

Y es que en la cuestión que hemos considerado va involucrado nada menos que el estatuto de los administradores y la precisión de sus deberes y responsabilidad.


Enrique Núñez Rodríguez,
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