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9 de Agosto de 2019

Los derechos de no dilución para socios fundadores

Con motivo de una primera captación de inversores para financiar el desarrollo del negocio, y generalmente promovida por profesionales de la búsqueda de financiación, fondos o plataformas de financiación participativa, distintos de los famosos FFF (family, friends and fools), cada vez es más frecuente encontrar en muchos pactos de socios un derecho de no dilución gratuito concedido a los socios fundadores o promotores del negocio de cara a futuras rondas de capital.

Pedro Martín González,
Director Jurídico
Larrauri & Martí Abogados
www.larraurimarti.com/es/pedro-martin-abogado-madrid


Sin embargo, estos pactos rara vez van a acompañados del mecanismo jurídico y societario habilitante para dar efectividad a tal acuerdo, dejando indeterminado y para cuando llegue su momento, la forma de la concreta materialización del mismo. Y es esta indefinición la que hace que a la hora de aplicar la no dilución prevista puedan surgir dudas o reticencias por parte del resto de socios, que bien por la evolución que haya tenido el propio negocio, o bien por las posibles consecuencias fiscales, no hacen sino provocar una desagradable incertidumbre precisamente cuando se va a requerir de su voto favorable en Junta para la aplicación de la medida.

Esto no hubiera sido necesario si en aquel momento de la firma del pacto de socios, en la que todos los nuevos socios estaban de acuerdo con otorgar este incentivo a los fundadores, se hubiera ya aprovechado para dar una regulación si no exhaustiva, si un poco más minuciosa, que conllevara una aplicación casi automática del mecanismo de no dilución, dotándolo de cierta fuerza ejecutiva. Para esto, lo más técnicamente recomendable habría sido sin duda plasmar el acuerdo de no dilución en los estatutos sociales de la sociedad.

Y es que siempre es aconsejable trasladar a los estatutos sociales aquellos contenidos de los pactos de socios que por su propia naturaleza tengan acceso a ser inscritos, vía modificación de estatutos, en el Registro Mercantil, revistiéndoles de un efecto erga omnes (frente a todos), no solo frente a los firmantes del pacto. La diferencia es sustantiva y clara: mientras que un pacto de socios, como cualquier contrato privado, se puede incluir, llevando las consecuencias del posible incumplimiento a los tribunales y congelándose así la aplicación de la no dilución, los estatutos sociales no se pueden infringir, son imperativos para la sociedad y los socios, aplicándose lo en ellos previsto y abocando al disconforme con la no dilución a una complicada y costosa impugnación de acuerdos sociales ante la jurisdicción, pero ya con la entrega de participaciones sociales gratuitas a los socios fundadores realizada.

Uno de estos mecanismos perfectamente válido para dar efectividad a este tipo de derechos gratuitos de no dilución a favor de los promotores o fundadores (dado que con la emisión de nuevas participaciones sociales para esta nueva ronda de capital con prima de emisión, por muy elevada que sea, no suele bastar: generalmente ya solo el importe a desembolsar por los fundadores para cubrir el valor nominal y no diluirse sigue siendo alto) consiste en la entrega a los mismos, con cargo a resevas, de acciones o participaciones liberadas, que no gratuitas, cuya emisión está prohibida por el artículo Artículo 59.1. de la Ley de sociedades de capital (LSC): "Será nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad".

Este derecho tiene su base, como no, en la autonomía de la voluntad del artículo 28 de la LSC, y en el artículo 94 de la LSC que prevé que las participaciones sociales otorguen una diversidad de derechos ("Las participaciones sociales y las acciones pueden otorgar derechos diferentes. Las acciones que tengan el mismo contenido de derechos constituyen una misma clase. Cuando dentro de una clase se constituyan varias series, todas las que integren una serie deberán tener igual valor nominal").

Partiendo de lo anterior, se puede proceder a crear distintas clases de participaciones sociales, convirtiendo precisamente las participaciones sociales titularidad de los socios fundadores o promotores en una clase especial que les confiera el derecho, en los aumentos de capital, a recibir tantas  participaciones sociales como sean necesarias para que su porcentaje de propiedad ostentado en la sociedad continúe siendo el mismo que el que ostentaban antes de la misma.

Esta emisión de participaciones sociales será, en virtud de lo previsto en los artículos 295.2. y 303 de la LSC, con cargo a reservas (reservas que casi con toda seguridad existirán dada la prima de emisión aplicada en la anterior ronda de ampliación de capital que conllevó la suscripción del pacto de socios) y serán asumidas únicamente por los titulares de participaciones de la clase especial creada.

Este mecanismo, dado que las reservas sociales son de todos los socios, lógicamente afecta a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada y por ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 292 de la LSC, deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados, consentimiento que sin duda en aquel primer momento de lanzamiento del proyecto será más fácil de conseguir que no años después, llegado el momento de dar efectividad al pacto de no dilución, cuando un sinfín circunstancias societarias o personales pueden haber afectado al negocio o a los inversores, y que pueden condicionar su decisión y su voto que no hubiera habido necesidad de recabarlo si se hubiese regulado estatutariamente el derecho a la no dilución al aquel momento del otorgamiento.

 

Pedro Martín González,
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