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26 de Marzo de 2019

Mecanismos frente al incumplimiento de los pactos parasociales

La operatividad y finalidad de los pactos parasociales o de socios es la de precisar y/o complementar las reglas que van a regir las relaciones internas entre todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil.

Antonio Camacho Núñez,
Abogado
Larrauri & Martí Abogados.


Con el auge de las conocidas como Start-ups también se ha producido el auge en la suscripción de este tipo de acuerdos sin, en muchos de los casos, valorar la necesidad real o no de los mismos y sin tener en cuenta muchas de las cuestiones más importantes en este tipo de documentos.

Una de las cuestiones que entiendo crucial en este tipo de documentos, es la de prever, o al menos conocer, los mecanismos de protección frente al incumplimiento por parte de alguno de los socios. En un contexto amistoso en la que a priori todos los socios o futuros socios están alineados comprendo que es difícil, e incluso puede poner en peligro el éxito de la operación, el plantearse recoger en el documento este tipo de mecanismos. Como veremos el hecho de que no se recojan, no quiere decir que no existan, pero evidentemente el socio debe conocer cuáles son esos mecanismos y cuál es su coste en todos los sentidos.

Los pactos de socios no son otra cosa que contratos de los que dimanan obligaciones y derechos, y por tanto, a falta de pacto expreso, los mecanismos de defensa ante un incumplimiento se articularían a través del Derecho general del obligaciones del Código Civil.  Veámoslos:

1.- La acción de cumplimiento forzoso:

Ante un incumplimiento, lo primero que nos planteamos es requerir al socio que, por los motivos que sea ha decidido contravenir lo estipulado, a que cumpla. Este mecanismo que el socio cumplidor podrá plantear consiste en una acción judicial que requerirá por lo general la intervención de abogado y procurador.

Habría que analizar caso por caso pero a priori, y al depender de una sentencia firme, la practicidad de esta vía es muy baja, y ello  fundamentalmente por los tiempos, ya que en función de lo que se solicite podemos obtener una sentencia estimatoria pero posteriormente habrá que materializar con la entrega de una cosa, la celebración de una junta y manifestar una determinada voluntad, etc.

Es decir, teóricamente puede parecer una medida muy interesante pero en la práctica, y en función de lo que estemos solicitando al Juez, puede no tener ninguna operatividad por un tema de costes y tiempo.

2.- La acción de indemnización de daños y perjuicios:

Al igual que en el supuesto anterior, nos adentramos en el eterno mundo judicial que, con la celeridad y agilidad que requiere el ámbito societario, probablemente resulte un tanto inútil. Su amparo lo encontramos en el artículo 1101 del Código Civil y, para supuestos de incumplimientos que generan unos daños muy fáciles de determinar desde el punto de vista crematístico, puede que la espera judicial de una sentencia firme interese.

El problema lo encontramos cuando realmente es muy difícil determinar el daño producido, en cuyo caso quizás no es la vía más adecuada. No obstante, podríamos establecer una cláusula penal que no sólo determine la cantidad, sino que sirva de estímulo al cumplimiento del pacto de socios.

3.- La acción de remoción:

Orientada a deshacer lo "mal hecho" y con base en el artículo 1098 del Código Civil, la acción de remoción tiene cabida cuando hay que rehacer una situación generada como consecuencia del incumplimiento. Pensemos por ejemplo en el supuesto en el que un socio vota en el sentido contrario al acordado en el pacto de socios y genera un acuerdo de la Junta General opuesto a lo pretendido y pactado. El objeto de la demanda a plantear sería el de obtener un voto en dicho sentido, lo que conlleva por razones obvias la celebración nuevamente de una Junta, lo que unido al tiempo que transcurre hasta obtener una sentencia firme como ya he comentado y a la posibilidad de existir derechos de terceros que pudieran resultar afectados y por tanto impedirlo, plantea ciertas dificultades.

4.- La resolución del pacto de socios:

Con base en el artículo 1124 del Código Civil, ante un incumplimiento podría plantearse la resolución del pacto de socios con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. En principio la mera resolución del pacto de socios no va a satisfacer al socio, llamémosle cumplidor, y la indemnización de daños y perjuicios, como he comentado, habrá que estudiarla.

Como podemos ver, los mecanismos frente al incumplimiento que en principio reúne cualquier pacto de socios, como contrato, no resultan del todo eficaces. Uno de los principales retos a los que tienen que aspirar los pactos de socios es que su contenido sea oponible frente a la Sociedad. Para ello es necesario que éstos, además de los requisitos que comentaré, tengan la consideración de omnilateral, es decir, que haya sido suscrito por todos los socios. La doctrina ha tratado esta cuestión en muchas ocasiones y nuestra Jurisprudencia también ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto. Sin entrar en profundidad respecto a la cuestión, lo que hay que tener claro es que la oponibilidad del pacto de socios frente a la propia Sociedad, genera el efecto más deseado para el socio que quiere combatir el incumplimiento del pacto y que no es otro que la impugnación, en vía societaria, del acuerdo adoptado contraviniendo lo pactado, lo que sin duda agiliza y simplifica el ataque al incumplidor.

La jurisprudencia menor, con base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016, se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la oponibilidad del pacto de socios frente a la Sociedad, estableciendo en alguna ocasión que además del propio incumplimiento del pacto de socios, es necesario que se infrinja la Ley, los Estatutos o que el acuerdo que se haya adoptado lesione en beneficio de uno, varios socios o un tercero, los intereses de la Sociedad.

La infracción de la Ley y/o de los Estatutos es más fácil de determinar, pero la lesión al interés de la Sociedad, es sin duda, por su indeterminación, el más complejo de discernir. A este respecto, nuestra Ley de Sociedades de Capital en su artículo 204.1 da ciertas pistas y establece expresamente que se considerará que se produce una lesión del interés social cuando el acuerdo adoptado se impone de manera abusiva por la mayoría, en su interés propio, y en detrimento injustificado del resto.

En resumen, no será un camino fácil enfrentarse a un socio que incumpla el pacto de socios, pero desde luego mucho más complicado será si éste no es omnilateral y por tanto no oponible frente a la Sociedad. El asesoramiento entiendo que tiene que ir encaminado a suscribir pactos omnilaterales que establezcan mecanismos como opciones de compra-venta o cláusulas penales en caso de incumplimiento que, además de facilitar la determinación de la cantidad como he comentado en el caso de las cláusulas penales, hagan de estímulo frente al que se plantee incumplir.


Antonio Camacho Núñez,
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