La STS de 2 de junio de 2015 pone de relieve que no es impugnable el acuerdo negativo a entablar la acción social de responsabilidad, y ello con el argumento de que la improcedencia de la impugnación de este acuerdo radica precisamente en que la Ley ya prevé cómo se puede recabar el auxilio judicial para contradecir lo acordado y hacer efectivo lo pretendido con el acuerdo.
Ante el planteamiento del ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores la Junta general podrá adoptar los siguientes acuerdos en base a las distintas circunstancias que concurran en el supuesto concreto: un acuerdo contrario a la exigencia de responsabilidad; un acuerdo de promoción de la responsabilidad; un acuerdo de renuncia expresa al ejercicio de la acción o adoptado con posterioridad al inicio del procedimiento de exigencia de responsabilidad; así como un acuerdo de transigir.
Por lo que hace referencia a la adopción de un acuerdo contrario a entablar la acción social de responsabilidad y con independencia del motivo o motivos que hayan provocado tal decisión societaria, es preciso señalar que este acuerdo legitimaría a la minoría -socios que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social (tres por ciento en el caso de sociedades cotizadas)- para ejercitar la acción en defensa del interés social [art. 239.1 LSC en relación con el art. 495.2 a) LSC; vid. SAP Álava 14.2.2000], pero en absoluto nos encontraríamos ante el acuerdo de renuncia propio del artículo 238.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Confróntese la STS de 11 de noviembre de 2004 en la que parece equipararse un acuerdo de «posposición» a pronunciarse sobre la acción de responsabilidad con un acuerdo contrario a entablar dicha acción, y todo ello a fin de dejar expedita la legitimación subsidiaria.
La reciente STS de 2 de junio de 2015 pone de relieve que no es impugnable el acuerdo negativo de entablar la acción social de responsabilidad, y ello con el argumento de que la improcedencia de la impugnación de este acuerdo radica precisamente en que la Ley ya prevé cómo se puede recabar el auxilio judicial para contradecir lo acordado y hacer efectivo lo pretendido con el acuerdo. Más que su impugnación, la Ley contempla que los accionistas minoritarios que tengan el requerido porcentaje de capital social puedan, en ese caso en que la junta rechaza el ejercicio de las acciones de responsabilidad por parte de la sociedad, ejercitar directamente la acción social de responsabilidad, de forma subsidiaria y en interés de la sociedad.
En definitiva, el Tribunal Supremo considera extramuros de la impugnación societaria los acuerdos negativos o no-acuerdos, bien sea pues asimismo por negarse la Junta general a entrar a debatir el asunto de la responsabilidad bien sea a causa de la existencia de un empate en la votación final sobre la propuesta realizada.
