El pasado 24 de diciembre del 2014 entró en vigor una profunda modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno, incorporando reformas en materia de junta general y de los derechos de los socios, por un lado, y del órgano de administración y los administradores, por el otro. Todas las novedades que veremos a continuación afectan a las sociedades anónimas, a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades cotizadas. No obstante, la presente nota se centra en las modificaciones que afectan a las sociedades anónimas y a las sociedades de responsabilidad limitada excluyendo los efectos sobre las cotizadas.
Entre los objetivos de la Ley destacan los siguientes: i) velar por el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de las empresas españolas para conducirlas a las máximas cotas de competitividad; ii) generar confianza y transparencia para los socios e inversores nacionales y extranjeros; iii) mejorar el control interno y la responsabilidad corporativa de las empresas españolas y iv) asegurar la adecuada segregación de funciones, deberes y responsabilidades en las empresas.
A continuación se expondrán las principales modificaciones que afectan a las sociedades anónimas y limitadas relativas a la junta general y derechos de los socios y accionistas para más adelante detallar las referentes a los administradores y el órgano de administración.
I. Modificaciones relativas a la junta general y derechos de los socios y accionistas
- Competencia de la junta general
- Votaciones por separado
- Conflicto de intereses
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Para conflictos tales como la exclusión de socios,
la transmisión de acciones o participaciones sujetas a restricciones legales o
estatutarias, la asistencia financiera y la dispensa de la obligación de
lealtad, entre otros, se generaliza la prohibición de derecho de voto por ser
considerados como los casos más graves de conflicto de interés.
No obstante, en las sociedades anónimas, la citada prohibición de ejercitar el derecho de voto en los casos de exclusión y transmisión de acciones solo será de aplicación cuando esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias. - Para el resto de casos, se establece una presunción de infracción del interés social en los supuestos en los que el acuerdo social haya sido adoptado con el voto determinante de los socios en conflicto, invirtiendo la carga de la prueba y teniendo dichos socios que probar su falta de conflicto.
- Adopción de acuerdos en las S.A
- Para acuerdos ordinarios: Se exige mayoría relativa de los votos de los accionistas presentes o representados, esto es, más votos a favor que en contra, sin contar los votos en blanco, las abstenciones y los votos nulos.
- Para acuerdos especiales del artículo 194 LSC: Se mantiene el requisito de la mayoría de dos tercios cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el 25% o más del capital suscrito con derecho a voto sin alcanzar el 50%. No obstante, se introduce como novedad la regulación de supuestos en los que el capital presente o representado supere el 50%, bastando con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta, esto es, debiendo los votos a favor superar a la suma de los votos en contra, votos en blanco, abstenciones y votos nulos.
- Derecho de información de los accionistas
- Impugnación de acuerdos sociales
Una de las principales novedades de la Ley es la asignación directa a la junta general de la competencia de adquirir o enajenar activos esenciales, presumiéndose este carácter cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos del último balance aprobado.
Adicionalmente, la Ley refuerza el papel de la junta general de accionistas permitiendo la ampliación estatutaria de sus competencias, y extiende a las sociedades anónimas la posibilidad de la junta de impartir instrucciones vinculantes en el ámbito de la gestión.
La Ley impone la necesidad de que los accionistas se pronuncien de forma separada sobre asuntos que sean considerados esencialmente independientes, tales como el nombramiento, ratificación, reelección o separación de cada administrador y, en relación con la modificación de estatutos, la de cada artículo o grupo de artículos que no sean interdependientes.
En materia de conflictos de intereses, la Ley ofrece una solución innovadora estableciendo los siguientes mecanismos:
La Ley modifica la redacción del artículo 201 LSC estableciendo de forma expresa que el criterio de cómputo de la mayoría necesaria para la válida adopción de un acuerdo por la junta general es la mayoría simple. Así, sin perjuicio de que los estatutos establezcan una mayoría más elevada:
La Ley modifica el artículo 197 LSC, relativo al derecho de información en la sociedad anónima, para evitar un ejercicio abusivo del mismo. Así establece que la falta de información solicitada durante la junta no podrá ser causa de impugnación, no obstante se faculta al socio, para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar.
Además, para los casos en que los solicitantes ostenten menos del 25% del capital social se amplía la posibilidad de negarles la información en los siguientes supuestos: i) cuando la información sea innecesaria para la tutela de los intereses del socio y ii) cuando pudiese usarse para fines extrasociales o su publicidad perjudicase a la compañía.
La Ley unifica todos los casos de impugnación bajo un único régimen general de anulación eliminando la tradicional distinción entre acuerdos nulos y anulables y prevé una serie de causas que hacen que un acuerdo pueda ser impugnable, introduciendo como novedad la posibilidad de impugnar acuerdos que sean contrarios al reglamento de la junta de la sociedad.
En este mismo sentido, se amplía el concepto de "acuerdos contrarios al interés social" para incluir los acuerdos abusivos que no perjudican a la sociedad pero sí a los minoritarios.
A la par que la Ley ha limitado el derecho de información de los accionistas, la misma por otra parte, combina una serie de medidas de protección de la minoría con cautelas antiabuso. La principal manifestación es la modificación de la facultad de impugnación de acuerdos desde derecho individual hasta introducirse en la categoría de derechos de minoría, siendo necesario -salvo que así lo establezcan los estatutos o el acuerdo sea de orden público- ostentar más de un uno por ciento del capital social para estar legitimado para impugnar los acuerdos. No obstante, los socios que no ostenten dicho porcentaje no quedan indefensos, ya que en todo caso se les reconoce el derecho a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios.
Además, se añade que no podrán alegar defectos de forma en el proceso de adopción de acuerdos quienes habiendo tenido ocasión de denunciarlos no lo hubieran hecho en el momento oportuno.
Igualmente, se aclara la posibilidad de dejar sin efecto o sustituir un acuerdo impugnado incluso tras la interposición de la demanda de impugnación.
Por último, como novedad se prevé un plazo de un año para el ejercicio de la acción de impugnación. La única excepción son los acuerdos contrarios al orden público, que se reputan imprescriptibles.
II. Modificaciones relativas a los administradores y el órgano de administración
- Deberes fiduciarios de los administradores
- Régimen de responsabilidad
- Consejo de administración
Deber de diligencia: la Ley modifica el artículo 225 LSC, considerando necesario aplicar la obligación de diligencia en función de las determinadas funciones encomendadas a cada tipo de administrador e introduciendo una serie de obligaciones inherentes al mencionado deber.
Además, por medio de la modificación del artículo 226 LSC se protege la discrecionalidad empresarial de los administradores en las decisiones estratégicas y de negocio cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal y con información suficiente.
En cuanto al deber de lealtad se refiere, la Ley considera necesario reforzar el régimen de lealtad contemplado en el exiguo artículo 226 LSC. Así, el artículo 228, en primer lugar, describe un catálogo de obligaciones derivadas del deber de lealtad, como mantener el secreto (deber aplicable igualmente a los administradores personas jurídicas), no participar en decisiones en las que el administrador o una persona vinculada tenga conflicto de intereses, actuar con independencia con respecto a instrucciones de terceros y no ponerse en situaciones de las que derive un conflicto de interés.
Por otra parte, la Ley amplía (en su artículo 227) el alcance de la sanción por la infracción del deber de lealtad más allá del resarcimiento del daño causado, para comprender la devolución del enriquecimiento injusto obtenido.
Por último, la Ley establece en el artículo 230 LSC que el régimen referente al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción será siempre imperativo y sin limitaciones. No obstante, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones relativas a las situaciones de conflictos de interés en casos concretos, aunque no cabrá la dispensa de la obligación de no competir con la sociedad, excepto cuando no quepa esperar daño alguno por dicha competencia.
La Ley introduce una modificación relevante en lo que se refiere al régimen de responsabilidad de los administradores al añadir presunciones cuando en su gestión haya intervenido dolo o culpa.
El artículo 236 extiende la responsabilidad a la persona física representante de la persona jurídica administradora. Además, el texto extiende expresamente la responsabilidad de los administradores de hecho, esto es, los ocultos, otros con otro título (pensando en los directivos no consejeros, en los casos en los que no existieran consejeros delegados), y las personas "bajo cuyas instrucciones pudieran estar acostumbrados a actuar los administradores de la sociedad".
Adicionalmente, se establece en el artículo 239 LSC que los socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de una junta general (5% y 3% en cotizadas), podrán también llevar a cabo la acción de responsabilidad cuando los administradores no hubieran convocado la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes -contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo-, o bien cuando dicho acuerdo hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.
Por último, la Ley introduce el nuevo artículo 241 bis LSC, en el que se establece un plazo de prescripción de cuatro años para la acción de responsabilidad contra los administradores a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse, sustituyendo al actual plazo contenido en el artículo 949 del Código de Comercio.
Competencias
La Ley reserva determinadas facultades al órgano de administración, estableciendo una lista de facultades indelegables en el artículo 249 bis.
Frecuencia de las sesiones
La Ley introduce un nuevo apartado en el artículo 245 de la LSC, exigiendo al consejo de administración que se reúna, como mínimo, una vez al trimestre.
Impugnación de acuerdos sociales
La Ley reduce del cinco al uno por ciento el capital necesario para impugnar los acuerdos del consejo por los socios.
Retribución de los administradores
La Ley hace especial hincapié en la regulación de la remuneración de los administradores, así establece que la misma ha de ser "razonable, acorde con la situación económica de la sociedad y las funciones del administrador". Asimismo, de conformidad con la Ley, el sistema de retribución "estará orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad". Además, en el caso del consejo de administración, para la fijación de la retribución se deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
Como en la actualidad, será necesario consignar la modalidad de la retribución en los estatutos, y habrá de contemplar los conceptos retributivos previstos en la nueva redacción del artículo 217.2 (una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, etc.).
Además, se establece que las indemnizaciones por cese no serán válidas cuando ésta traiga causa del incumplimiento del administrador.
Por otro lado, se establece que la remuneración anual del conjunto de los administradores deberá ser aprobada por la junta y permanecerá en vigor en tanto la junta no apruebe su modificación y que, a falta de la determinación concreta para cada consejero por la propia junta, será repartida por el consejo como ellos consideren.
Por último, la Ley prevé (art. 249.3) el régimen de retribución de los administradores que desempeñen funciones ejecutivas (sea consejero delegado o en virtud de otro título), estableciendo que será el consejo quien la fije, de conformidad con la política aprobada por la junta, y hace obligatoria la celebración de un contrato de administración por escrito entre el consejero delegado y la compañía, que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero en cuestión se abstendrá de asistir a la deliberación y de participar en la votación.
