El “Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo”, que fue aprobado por el Congreso de los Diputados el pasado 30 de mayo y que, con toda probabilidad, verá la luz en un horizonte cercano, contiene modificaciones de calado que afectan a la regulación de los órganos de gobierno de las sociedades de capital.
Según la propia exposición de motivos, la reforma trata de mejorar la gestión y transparencia en las empresas para evitar situaciones como las vividas recientemente, habiéndose constatado, como causas indirectas de la reciente crisis, la dificultad de determinar las responsabilidades por la complejidad en la estructura del gobierno corporativo de determinadas entidades, la asunción imprudente de riesgos y el diseño de sistemas de retribución inapropiados.
Las finalidades de esta modificación legal son, por tanto, velar por el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno, generar confianza y transparencia en los accionistas e inversores, mejorar el control interno y la responsabilidad corporativa y asegurar la profesionalidad y el rigor en el funcionamiento de los órganos.
La reforma afecta a empresas cotizadas y no cotizadas y, dentro de estas últimas, a todo tipo de entidades con forma jurídica de sociedad anónima o limitada (las más habituales), ya sean grandes empresas o pymes, pudiendo resumirse su contenido en los siguientes bloques: la regulación de la Junta de Accionistas, la del órgano de Administración y las sociedades cotizadas.
En este artículo nos referiremos únicamente a tres cuestiones que afectan a las funciones de la Junta, del Consejo y a la retribución de los consejeros.
En lo que afecta a las materias reservadas a la Junta se incrementan sus competencias, pues a sus habituales facultades, se añade ahora la adquisición o la venta de activos esenciales, presumiéndose que un activo es esencial cuando el importe del negocio supere el 25% del valor de los activos del balance. Este tipo de operaciones, que hasta la fecha eran aprobadas y realizadas directamente por el órgano de administración, e incluso por el Consejero Delegado o apoderado, en su caso, van a requerir ahora del acuerdo expreso de la Junta para que puedan llevarse a cabo.
Por tanto, supone un "recorte" en el papel del Consejo y un mayor control por los socios de las transmisiones o compras significativas, equiparándose a las operaciones de modificaciones estructurales, propias del ámbito de decisión de la Junta.
Respecto al Consejo de Administración, se especifican las funciones propias de dicho órgano que, además, no se pueden delegar en Consejeros Delegados o Comisiones Ejecutivas, lo que hace que a este órgano se le está dotando de mayor contenido y ejecutividad.
Hasta ahora, podían delegarse en un Consejero Delegado todas las facultades del propio Consejo, excepto la formulación de las cuentas anuales y la rendición de cuentas de la gestión social. Ha sido una práctica bastante habitual que todas las demás facultades se delegaran en el Consejero Delegado, lo que, en ciertos casos, podía vaciar de contenido al propio Consejo como órgano colegiado, no mermando, sin embargo, su grado de responsabilidad por la gestión.
Con la reforma, hay determinadas materias que, por su relevancia, deben ser sometidas, necesariamente, a aprobación del Consejo como órgano colegiado. Entre otras se relacionan las siguientes: la supervisión de la actuación de los directivos, la determinación de las políticas y estrategias generales de la empresa, el nombramiento y cese de directivos que dependan del Consejo o de alguno de sus miembros, las condiciones básicas de sus contratos y su retribución.
Esta es una importante cuestión puesto que se exige al Consejo mayor compromiso en las decisiones de máxima trascendencia en la gestión empresarial y va en consonancia con esa exigencia de mayor profesionalidad y ejecutividad. Porque al Consejo de Administración como órgano de gestión de la empresa ya no le va a quedar más remedio que ser ejecutivo, pues, por ejemplo, un cese de un directivo de primera línea que no se someta a acuerdo del Consejo va a ser susceptible de considerarse un acuerdo nulo al contradecir una norma imperativa y, por tanto, de obligado cumplimiento. Y un consejero delegado que se extralimite en sus funciones tendrá que asumir las consecuencias de su error y responder de sus actuaciones ante el Consejo de administración.
En línea con esta exigencia de una implicación real y mayor en la gestión empresarial se modifica asimismo el número de reuniones de Consejo anuales preceptivas que, con la reforma, serán de cuatro, una por trimestre, frente a la actual exigencia de una única reunión anual para la formulación de las cuentas.
Una de las materias que sufre una mayor modificación es la referida a la retribución de los administradores que sigue, en general, la pauta marcada en las últimas resoluciones tanto de la DGRN como del TS.
En este sentido se trata de que las remuneraciones reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa, siendo necesario que se contemplen en los Estatutos los sistemas de retribución. Como novedad, entre los distintos sistemas retributivos posibles, se incluyen las indemnizaciones por cese del administrador, es decir, las comúnmente denominadas "cláusulas de blindaje".
Se establece, además, que la Junta general deberá aprobar el importe máximo de la remuneración anual de todos los administradores. Por otro lado, la distribución de la retribución entre los consejeros se hará por acuerdo del propio Consejo y obedecerá a criterios de funciones y responsabilidades atribuidas a cada uno, si bien se establece que pueda ser la Junta la que adopte este acuerdo.
Por otro lado, se fijan criterios preceptivos de determinación de la retribución: guardar proporción razonable con la importancia de la sociedad, con su situación económica y con los estándares de mercado de empresas comparables. Es definitiva, se trata de evitar abusos cometidos en el pasado por algunas compañías, lo que hará que las empresas deban afinar al máximo en la determinación de las cuantías y en los criterios para su fijación.
Importante también en este sentido es el control en las retribuciones al Consejero Delegado o consejero con funciones ejecutivas, puesto que se establece la obligación de suscribir un contrato entre la sociedad y dicho consejero que regule los conceptos por los que se le puede retribuir en el desempeño de las funciones ejecutivas incluyendo, en su caso, la indemnización por cese. Este contrato será aprobado por el Consejo de Administración por mayoría de dos tercios y anexado al acta del Consejo. Además, como es lógico, el consejero afectado deberá abstenerse de votar dicha cuestión, y también de asistir a la correspondiente deliberación. Asimismo, se establece la prohibición de percibir cantidades remunerativas que no se reflejen en dicho contrato. Por lo tanto, control, rigurosidad y transparencia absolutos.
La reforma contiene muchas otras modificaciones relativas, por ejemplo, al conflicto de interés tanto de socios como de administradores, a la impugnación de acuerdos, al régimen de responsabilidad de consejeros. En este último sentido, es relevante la extensión subjetiva que se realiza a las personas que tengan atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad. ¿Esto implicará que un apoderado general no consejero o incluso un alto directivo no consejero pueda verse sometido al mismo régimen de responsabilidad que un administrador? Parece que es la voluntad del legislador y sigue la estela de las últimas reformas de la Ley Concursal, que también extendían al apoderado las responsabilidades en el ámbito concursal.
Como conclusión y recomendación, va a ser necesario que los socios y consejeros sean auténticos expertos en el conocimiento y aplicación de las leyes mercantiles. Por ello, resulta ineludible que cuenten con el mejor asesoramiento en esta materia no sólo para poder llevar a cabo una gestión adecuada de sus empresas, sino para evitar los riesgos que el desconocimiento de sus funciones y obligaciones les pudiera deparar.
