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Mercantil

27 de Septiembre de 2013

Restricciones a la libre transmisión de acciones y participaciones: cláusulas de arrastre (drag-along) y de acompañamiento (tag-along)

La inclusión de cláusulas restrictivas a la libre transmisión de acciones y participaciones, ya sea en Estatutos Sociales o en pactos parasociales puede responder a varios motivos, pero el fundamental es evitar cambios no deseados en la composición del capital social, impidiendo, bien que un tercero adquiera influencia en la sociedad, bien que un socio refuerce su posición en la sociedad contra la voluntad de los restantes socios.

María Peligro Formoso,
Abogada del área de Derecho Mercantil de EY Abogados.

José Aurelio Téllez,
Abogado del área de Derecho Mercantil de EY Abogados.


Dentro de las cláusulas restrictivas de la transmisión se pueden distinguir cuatro tipos, a saber: (i) cláusulas de permanencia, (ii) derechos de adquisición preferente, (iii) cláusulas de arrastre (drag-along) y (iv) de acompañamiento (tag-along). Este artículo se refiere exclusivamente a las dos últimas. 

Las cláusulas de arrastre o drag-along operan en los supuestos en que un tercero ofrece adquirir un número de acciones o participaciones superior al ostentado por el socio que recibe la oferta, que suele ser el mayoritario. En este supuesto, estas cláusulas ofrecen al socio que ha recibido la oferta la posibilidad de obligar a los restantes socios minoritarios a que transmitan las acciones o participaciones de las que son titulares, de forma que el tercero adquiera el número que desea obtener y que normalmente coincidirá con el 100%.

La ventaja que presenta este tipo de pactos reside en que la adquisición de acciones o participaciones por parte de terceros resulta más atractiva por cuanto que se les plantea la posibilidad de obtener la totalidad del capital social.

En consecuencia, las cláusulas drag-along tratan de salvaguardar los derechos de los socios mayoritarios, ya que evitan que los socios minoritarios dificulten o imposibiliten una operación de venta que se considera beneficiosa para los mayoritarios y/o para el interés social.

Por otro lado, las cláusulas de acompañamiento o tag-along operan en los supuestos en que uno o varios socios, que suelen ser los mayoritarios, reciben una oferta de adquisición de sus acciones o participaciones por parte de un tercero. Al ejercitar el derecho contenido en estas cláusulas, los socios que no han recibido dicha oferta (socios minoritarios) pueden adherirse a la transmisión, en las mismas condiciones ofrecidas por el tercero.

En caso de que el tercero no desee adquirir la totalidad de las acciones o participaciones que se le ofrecen como consecuencia del ejercicio del derecho de acompañamiento, la oferta se ha de distribuir proporcionalmente entre el capital social que tiene cada uno de los socios que ha recibido la oferta y el resto de socios que no la han recibido, pero que desean igualmente vender sus acciones o participaciones.

Estas cláusulas de acompañamiento amparan a los socios minoritarios al permitirles exigir la venta de sus acciones o participaciones de forma conjunta con el socio que reciben una oferta de adquisición por parte de un tercero.

En términos generales, ambos tipos de cláusulas se componen de tres elementos:

  • La cláusula propiamente dicha, que otorga un derecho de adhesión en el caso de las cláusulas tag-along, y un compromiso de venta conjunta en el caso de los pactos drag-along.
  • Opción de venta (put), en el caso de las cláusulas de acompañamiento y opción de compra (call), en el caso de las cláusulas de arrastre. Ambas operan con la finalidad de dar cumplimiento a la cláusula propiamente dicha y, por tanto, sólo entran en juego en caso de que la parte obligada por la cláusula incumpla su deber contenido en la misma. Estas opciones no precisan de la intervención de un tercero para entrar en juego y en caso de que alguno de los socios se niegue a darles cumplimiento pueden ser ejecutados forzosamente por un juez.
  • Penalización, cuya inclusión es opcional y que tiene como finalidad hacer más gravoso el comportamiento del socio incumplidor.

A pesar de la distinción entre socios mayoritarios y minoritarios mencionada anteriormente, este tipo de cláusulas son perfectamente aplicables en sociedades en las que existe una distribución equitativa del capital social entre los socios.

Además de las particularidades propias de cada operación, a la hora de redactar este tipo de cláusulas es importante tener en cuenta una serie de aspectos, entre los que destacan, la fijación del precio mínimo de la acción o participación y la aplicación de los mismos términos y condiciones de la transmisión para todos los socios. Asimismo, en el caso de las cláusulas drag-along es importante establecer el porcentaje mínimo que ha de tener el socio para poder ejercer el derecho de arrastre. Por último, en caso de que se prevea un derecho de adquisición preferente, es importante determinar qué derecho prevalecerá, cuestión que va a depender en buena medida de si se prefiere transmitir la sociedad a un tercero o, por el contrario, que permanezca en manos de uno o varios de los actuales socios.

La oponibilidad de estas cláusulas y las consecuencias de su incumplimiento van a depender del tipo de documento en el que se contengan, esto es, Estatutos Sociales o pactos parasociales.

Aunque su inclusión en Estatutos va a permitir que dichos pactos sean oponibles tanto a la sociedad como frente a terceros, se debe tener cuenta, por un lado, que se trata de pactos que definen las relaciones entre los socios que lo suscriben, y no la estructura y el funcionamiento de la organización societaria, y por otro, que estos derechos solo operan a instancia de parte.

Asimismo se debe tener en cuenta que no existe unanimidad acerca de su inscribibilidad en el Registro Mercantil. Si bien el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil parece admitir la inscripción de las cláusulas drag-along, parte de la doctrina ha invocado el artículo 123.5 del citado cuerpo legal o el artículo 108.2 de la Ley de Sociedades de Capital como argumento contrario a la inscripción de las cláusulas tag-along. En relación con este último precepto, así lo corrobora la sentencia de la Audiencia Provincial de Islas Baleares de 15 de junio de 2010, la cual declaró la nulidad de una cláusula estatutaria que establecía la obligación de transmitir todas las participaciones del titular que las ofrece, por contravenir la norma actualmente contenida en el artículo 108.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

Con independencia de estos criterios, no se debe olvidar que la inclusión en Estatutos Sociales de este tipo de pactos conlleva una serie de consecuencias que pueden desvirtuar su naturaleza, como es el hecho de que al adquirir el rango de estatutarias, estas cláusulas dejan de afectar a las partes suscribientes para pasar a ser vinculantes a todos los socios, incluidos los sucesivos o el hecho de que pueden ser modificados por mayoría legal y estatutariamente requerida y no por acuerdo de todas las partes, con el poder que ello otorga a los socios mayoritarios.

En definitiva, la decisión de incluir pactos de esta naturaleza en Estatutos Sociales o en pactos parasociales es una cuestión que ha de ser analizada detenidamente, prestando especial atención a su redacción, en caso de que se decida dotarlos de rango estatutario, a quién se desea que vinculen (socios suscribientes o terceros) y, sobre todo, cuáles son las consecuencias que se pretende que se deriven de su incumplimiento.


María Peligro Formoso,
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José Aurelio Téllez,
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