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22 de Febrero de 2019

Sobre la reforma del derecho de separación por falta de distribución de dividendos

  • Los socios reunidos en junta pueden suprimir o modificar el régimen previsto en el art. 348 bis LSC en sus estatutos.
  • Por primera vez el legislador concede el derecho de separación al socio de la sociedad dominante.

El 30 de diciembre de 2018 entró en vigor la ley 11/2018, de 28 de diciembre que introduce importantes cambios en el régimen de derecho de separación por falta de distribución de dividendos (art. 348 bis de la LSC-Ley de Sociedades de Capital). Con dicha reforma se pretende restablecer un equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y el derecho efectivo de los socios a participar en los beneficios obtenidos. El legislador establece el carácter dispositivo de la norma, eleva los requisitos para la activación del derecho de separación y excluye de su aplicación a determinadas sociedades. Asimismo, por primera vez regula el derecho de separación por no reparto de dividendos en el seno de grupos de sociedades.

Aleksandra Czajka,
Asociada Departamento Derecho Mercantil de Baker McKenzie


Art. 348 bis LSC, que regula el derecho de separación del socio por no repartir dividendos, se introdujo en 2011 para proteger a los socios minoritarios frente a decisiones abusivas de la mayoría de retener los beneficios. No obstante, su redactado - objetivo y rígido - ha hecho peligrar la estabilidad financiera de sociedades y ha limitado la posibilidad de autofinanciación o reinversión de beneficios. Las sociedades afectadas por la norma se vieron obligadas a reintegrar el valor de las participaciones a aquellos socios que decidiesen separarse de la sociedad o a distribuir un tercio de beneficios anuales en situaciones de falta de liquidez. La aplicación de dicho artículo se suspendió el 24 de junio de 2012, volviendo a entrar en vigor el 1 de enero de 2017. Tras casi dos años de vigencia y en respuesta a las críticas del precepto, el legislador reforma sustancialmente el art. 348 bis LSC. A continuación, se comentan las principales novedades.

Carácter dispositivo de la norma

Se establece expresamente el carácter dispositivo de la norma. Los socios reunidos en junta pueden suprimir o modificar el régimen previsto en el art. 348 bis LSC en sus estatutos. No obstante, los acuerdos han de adoptarse por unanimidad o por mayoría, reconociendo en este último caso un derecho de separación a aquellos socios que hubieran votado en contra. De esta forma el legislador permite que los socios renuncien al derecho de separación, asegurando la validez e inscribibilidad del acuerdo, sin tener que recurrir a los pactos parasociales.

Esta reforma genera un riesgo de que la eficacia de la norma disminuya sustancialmente procediendo las sociedades a suprimir el régimen previsto en el art. 348 bis LSC de forma automática mediante cláusulas estatutarias. No obstante, no hay que olvidar que la supresión del régimen requiere una unanimidad, que puede resultar difícil de obtener en sociedades con socios minoritarios. Asimismo, nada impide, incluso en los casos en los que los socios decidan suprimir el derecho de separación vinculado al no reparto de dividendos, que los socios minoritarios impugnen el acuerdo de no reparto de beneficios impuesto de manera abusiva por la mayoría en base al artículo 204.1 LSC.

Por otro lado, la reforma abre la posibilidad de establecer una regulación estatutaria del régimen sui generis, ajustada a las necesidades de la compañía.

Requisitos para ejercer el derecho de separación

Desde la entrada en vigor de la reforma, el ejercicio del derecho de separación bajo el art. 348 bis LSC está sujeto a la concurrencia de los siguientes presupuestos:

  • Que hayan transcurridos 5 ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil (el legislador reemplaza la expresión "a partir del quinto ejercicio" con "transcurrido el quinto ejercicio").
  • Que la junta general no reparta al menos el 25% de beneficios legalmente distribuibles (se reduce la cuantía mínima del 33% al 25% si bien sobre una base más amplia ya que el objeto de reparto ya no son los polémicos "beneficios propios de la explotación del objeto social", sino todos los beneficios, incluidos los resultados extraordinarios o excepcionales).
  • Que el socio hubiera hecho constar en acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos acordados.
  • Que los dividendos repartidos de forma ponderada durante los últimos 5 ejercicios no superen el 25% (de esta forma el reparto puede ser menor cuando exista la necesidad de autofinanciación o inversión).
  • Que la sociedad haya obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores (siendo que un año con pérdidas obliga a reiniciar el cómputo de dicho plazo).

Derecho de separación en el seno de grupos

Por primera vez el legislador concede el derecho de separación al socio de la sociedad dominante, quien podrá ejercer dicho derecho cuando su junta general no acordase la distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los resultados positivos consolidados del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los 3 ejercicios anteriores. El legislador protege a los socios minoritarios de las sociedades cabeceras en casos en los que la política del grupo es la de retener los beneficios obtenidos por las filiales.

Excepciones

Se excluye del ámbito de aplicación subjetiva del art. 348 bis LSC a (i) las sociedades que estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación; (i) las sociedades que se encuentren en situaciones concursales; y (iii) las sociedades anónimas deportivas. 

Asimismo, cabe recordar que antes de la reforma introducida por la ley 11/2018 habían sido excluidas del ámbito de aplicación del art. 348 bis LSC las sociedades cotizadas, los socios trabajadores de las sociedades laborales, la SAREB y recientemente (mediante el Real Decreto-ley 19/2018) las entidades de crédito, los establecimientos financieros de crédito, las empresas de servicios de inversión, las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico.

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