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13 de Octubre de 2017

Transposición de MiFID II al ordenamiento interno español para mejorar la transparencia financiera

  • Tiene como objetivo mejorar la transparencia y la supervisión de los mercados financieros
  • La normativa de transposición refleja la intención de seguir el criterio adoptado por ESMA

El pasado 4 de agosto de 2017, se publicó por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, el Anteproyecto de Ley del Mercado de Valores y el Proyecto de Real Decreto de adaptación reglamentaria a la Ley del Mercado de Valores (la Normativa de Transposición), mediante los cuales se transponen al ordenamiento interno español la Directiva 2014/65/UE (MiFID II) y el Reglamento 600/2014 (MiFIR).

José Luis Lorente Howell,
Socio de Bird & Bird


El plazo de audiencia pública de esta normativa de transposición, que implicará la derogación y sustitución de varias normas, y primordialmente del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (LMV), estará abierto hasta el próximo 18 de septiembre.

MiFID II tiene como objetivo mejorar la transparencia y la supervisión de los mercados financieros, así como reforzar la protección del inversor, aumentando para ello los requisitos organizativos y de información así como limitándose el cobro de incentivos por el sector.

La normativa de transposición aborda muchas de las cuestiones que aún estaban pendientes de resolver por MiFID II, manteniéndose fiel en términos generales al texto original de la directiva europea. Entre las cuestiones más relevantes que aborda este texto, se encuentran la formación exigida al personal que trabaja en las empresas de servicios de inversión, el capital mínimo para crear estas entidades, o el control de riesgos, proporcionando asimismo importantes detalles sobre la clasificación de los clientes en la comercialización o la gobernanza de productos.

Tres supuestos de servicios

Sin embargo, el punto sobre el que existía mayor debate a la hora de transponer la norma europea era el relativo a los incentivos, cuestión que afecta especialmente a la distribución de fondos de inversión. En este sentido, en el artículo 58 del proyecto de Real Decreto se recogen los tres supuestos de servicios, que se entiende que mejoran la calidad del servicio y en los cuales se permite por tanto el cobro de retrocesiones para asesores no independientes. Estos supuestos ya fueron introducidos a título ejemplificativo por la Directiva Delegada 2017/593UE, sin que el nuevo texto haya incluido ningún supuesto adicional, tal y como venía pidiendo el sector bancario en su conjunto y tal y como habían hecho anteriormente otros países en la transposición a sus ordenamientos de MiFID II.

Por otro lado, y en relación con las empresas de servicios de inversión que designen agentes, se prohíbe expresamente por la normativa de transposición, el establecimiento de sistemas de remuneración escalonados vinculados a la venta multinivel. Es decir, se trata de evitar el fomento de cobro de incentivos, además de por las ventas propias, por las de los agentes.

Respecto a las empresas de asesoramiento financiero (EAFIs), parece que con la nueva normativa la abreviatura que estas entidades utilizan en su registro, deberá ser sustituida por la de EAF, de forma que se evite su asimilación errónea con la denominación "empresas de asesoramiento financiero independiente". Por otro lado, se mantiene la prohibición de que las EAFIs puedan nombrar agentes para el desempeño de sus funciones, así como de ser agentes de otras empresas que presten servicios de inversión.

Productos complejos y no complejos

La norma comunitaria mantiene la distinción entre productos complejos y no complejos, determinando la obligación de evaluar la conveniencia para los productos complejos, y deriva directamente a ESMA su definición. En este sentido, se incorporan los depósitos estructurados como productos complejos. Asimismo, la normativa de transposición refleja la intención de seguir el criterio adoptado por ESMA en su documento de fecha 6 de junio de 2017, según el cual, todas aquellas participaciones de instituciones de inversión colectiva no armonizadas, es decir, aquellas que no están sujetas a la normativa UCITS ("Undertakings for collective investment in transferable securities"), deben ser consideradas de forma automática como productos complejos. Esto implica que cada vez que se pretenda la comercialización de este tipo de instrumentos, será necesario que se realice un test de conveniencia previo, sin que sea posible su distribución bajo el régimen de ejecución, recepción y transmisión de órdenes, que requiere que la comercialización se presente a iniciativa del cliente y sobre productos no complejos.

Hay que tener en cuenta asimismo, que aparte de las modificaciones exigidas por MiFID II, la normativa de transposición también incluye novedades sobre otros aspectos que no derivan de la norma comunitaria, como es el endurecimiento del régimen sancionador de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y de personas que ejerzan cargos de administración y dirección, reforzándose asimismo la publicidad de estas sanciones.

En todo caso, es importante destacar que aunque la fecha prevista por la Directiva MiFID II para su entrada en vigor en los Estados miembros es el 3 de enero de 2018, se prevé en la disposición transitoria novena del anteproyecto de ley, un periodo transitorio de 6 meses desde la entrada en vigor de la norma española para que las entidades adapten sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en la norma.

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José Luis Lorente Howell,
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