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Penal

30 de Septiembre de 2015

Delito fiscal y blanqueo de capitales II: jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo

En la Sentencia de 5 de diciembre de 2012 (RJ 2013\217) -caso “Ballena Blanca”- la Sala Segunda del Tribunal Supremo se pronunció por primera vez sobre la idoneidad del delito fiscal como delito previo del blanqueo de capitales, estableciendo que la cuota defraudada constituye un bien procedente de una actividad delictiva y, por tanto, susceptible de ser blanqueado. La Sentencia confirmó la condena en instancia impuesta a un matrimonio de origen finlandés por la comisión en España de un delito de blanqueo de dinero procedente de un fraude fiscal, cometido a su vez en Finlandia. De este modo, el Tribunal Supremo tomó expresa postura en una cuestión que había generado amplio debate hasta esa fecha.

Manuel Álvarez Feijoo,
Abogado


La Sala Segunda empleó tres grandes bloques argumentales para sostener la tesis de que la cuota defraudada puede ser objeto de blanqueo de capitales:

En primer lugar, el Tribunal se remitió directamente al artículo 1 de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales para afirmar que la legislación extrapenal ya contempla expresamente la cuota defraudada en el delito fiscal como bien susceptible de blanqueo. A pesar de las reticencias doctrinales respecto del alcance penal de dicho precepto administrativo, la Sala Segunda consideró que "la intención del legislador, no manifestada, no es establecer ex novo que el fraude fiscal es delito previo del blanqueo, sino simplemente despejar las posibles dudas que hay en la doctrina a la hora de interpretar la legislación penal vigente que admite cualquier actividad delictiva como previa al blanqueo".

En segundo lugar, la Sala Segunda realizó un análisis de derecho y jurisprudencia comparada de diversos países de nuestro entorno (Francia, Bélgica, Alemania, Italia y Portugal) para concluir que "la situación jurídica en otros países permite constatar que en algunos tribunales ya se ha pronunciado a favor de admitir que el fraude fiscal constituya delito previo del blanqueo".

Finalmente, en tercer lugar, el Tribunal Supremo estableció que la cuota defraudada tiene su origen en un delito y, por lo tanto, es susceptible de ser blanqueada en los términos del artículo 301 del CP. La procedencia delictiva de ese bien se fija mediante una relación de causalidad: "la conexión entre el bien y la actividad delictiva previa ha de ser de tipo causal, en el momento en que esto sea así, se dice que los bienes están contaminados". En esa línea, la Sala Segunda entendió que nos hallamos ante una relación causal de conditio sine qua non, de modo que existe "contaminación, cuando suprimiendo mentalmente la actividad delictiva -en este caso el delito grave (delito fiscal)- el bien no se encuentra en el patrimonio de un sujeto. En este caso, se puede afirmar que el bien tiene su origen en aquel delito". O dicho en otros términos, el dinero no estaría en el patrimonio del autor del delito "si no hubiera defraudado a la Hacienda Pública y tiene, por lo tanto, su origen y procedencia en el delito fiscal". El Tribunal superó las criticas doctrinales basadas en que el dinero se encuentra ex ante en el patrimonio del autor del delito, de modo de este último no se ha aumentado ilícitamente, haciendo expresa referencia a otros tipos penales en los que el bien objeto de defraudación se halla lícitamente con carácter previo en el patrimonio del autor (v.gr. el alzamiento de bienes y la apropiación indebida).

La necesidad de identificar el "dinero contaminado" en el patrimonio del autor del delito fiscal: ¿una barrera infranqueable?

Una vez expuesta la tesis doctrinal básica, la Sala Segunda apuntó a la dificultad práctica esencial: "el problema, no es tanto el origen o la procedencia delictiva de los bienes, cuanto la dificultad de concretarlos e individualizarlos en el patrimonio del contribuyente, por cuanto en principio no sería admisible la teoría de que todo el patrimonio del contribuyente queda contaminado". Y aportó la siguiente solución: "el blanqueo de capitales exige la concreción de un objeto específico o una pluralidad de bienes igualmente determinados que proceden de una actividad delictiva, lo que no resulta fácil cuando se trata de dinero, bien éste fungible por excelencia. La posibilidad de que el fraude fiscal constituya delito previo del blanqueo requiere que durante la investigación se pueda identificar razonablemente la parte de los bienes del patrimonio del defraudador que constituyen la cuota tributaria".

No es difícil apreciar la enorme dificultad práctica que entraña localizar e identificar el "dinero contaminado" que constituiría la cuota defrauda y ulteriormente blanqueada en el seno de un patrimonio parcial o totalmente dinerario. La Sala Segunda señala en la Sentencia, a modo de ejemplo, supuestos en los que prácticamente todo o la mayoría del patrimonio dinerario de autor constituye la cuota defraudada o a casos en que "se consiga identificar la cuantía constitutiva de la base liquidable sobre la cual no se han pagado impuestos".

Con esta precisa dificultad práctica se encontró el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de marzo de 2014 (RJ 2014\1902). En ella la Sala Segunda absolvió en sede casación a los recurrentes que venían condenados en la instancia por un delito de blanqueo de capitales derivados de una serie de delitos fiscales previos. La Sala Segunda, al igual que en la Sentencia del caso "Ballena Blanca", puso el acento en la necesidad de concreción y especificación sobre las concretas cuotas defraudadas que habrían sido objeto de blanqueo y sobre las concretas operaciones de blanqueo y los importes "contaminados" que se habrían empleado en ellas, para poder estimar una condena lo suficientemente motivada por este delito: "como indica el recurrente, no se precisa qué cuota tributaria concreta relativa a qué ejercicio fiscal ha sido objeto de blanqueo y de qué modo. No existe concreción factual alguna referida a qué se hizo con las cuotas defraudadas, y si se habla genéricamente de una reinversión en bienes inmuebles, no hay una sola referencia a los concretos inmuebles que fueran adquiridos con tales cuotas, ni en qué cuentas o fondos estaba depositado el dinero que se dice reinvertido. Por todo ello, el motivo ha de ser estimado".

En definitiva, la necesidad de identificar el "dinero contaminado" en el patrimonio del autor puede significar en la práctica una barrera infranqueable para que los tribunales alcancen los elementos de convicción necesarios que justifiquen una condena por blanqueo de capitales derivados de un delito fiscal.

El debate doctrinal sigue vivo: la cuestión del autoblanqueo

El parecer de la Sala Segunda en la Sentencia del caso "Ballena Blanca" no fue unánime, el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio García del Moral emitió un extenso y fundamentado Voto Particular, en el cual se ponían de manifiesto los impedimentos dogmáticos apuntados por la doctrina mayoritaria, contraria a admitir el delito fiscal como delito previo del blanqueo: (i) el delito fiscal -en la modalidad de omisión del pago de tributos- no produce bienes ni genera un aumento en el patrimonio de su autor, la deuda tributaria nace antes de la conducta delictiva; (ii) el dinero derivado del impago tributario no accede al patrimonio de autor por un circuito ilícito en ningún momento; (iii) es prácticamente imposible individualizar la cuota defraudada/blanqueada en el patrimonio del autor por la fungibilidad del dinero; (iv) en definitiva, "la deuda tributaria es el presupuesto del delito pero no su consecuencia".

También se apuntó en ese Voto Particular a la cuestión del autoblanqueo de capitales y su compleja aplicación en estos casos por lo que respecta a la proscripción del bis in idem; especialmente en los términos del artículo 301 del CP tras la reforma de 2010 que castiga como blanqueo las conductas de posesión y utilización de bienes procedentes de una actividad delictiva. Esta combinación de elementos jurídicos llevaría a situaciones en las que el delito fiscal y el blanqueo de capitales se consumarían de forma simultánea al poseer el auto del delito el bien que proviene de dicha actividad, esto es, la cuota defraudada.

Con posterioridad a la Sentencia del caso "Ballena Blanca", la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en supuestos no vinculados al delito fiscal) ha venido introduciendo ciertas exigencias valorativas en los supuestos de autoblanqueo para evitar soluciones desproporcionadas o que vulnerasen la proscripción de bis in idem. Por un lado, deberá atenderse al aspecto cuantitativo de las actuaciones de aprovechamiento de los fondos de ilícita procedencia por parte autor de delito previo, de modo que se excluyan de la tipicidad aquellas conductas de escasa entidad o cuantía irrelevante (como, por ejemplo, la atención a los gastos de las necesidades vitales cotidianas) en virtud del principio de insignificancia. Por otro lado, deberán verificarse conductas cualitativas propias del blanqueo, esto es, tendentes a ocultar el origen ilícito de los bienes p a reintegrarlos en el tráfico con apariencia de legalidad, de modo que se excluyan los actos neutros. Son ejemplo de esta línea jurisprudencial las Sentencias de 24 de marzo de 2014 (RJ 2014\2265) y de 26 de noviembre de 2014 (RJ 2014\6030). En esta línea, la Sentencia de 29 de abril de 2015 (RJ 2015\2018) establece que "la mera tenencia de fondos que pueden derivar del tráfico (por ejemplo, 433 euros en una cuenta bancaria) o la simple utilización de esos fondos en gastos ordinarios de consumo (por ejemplo el pago del alquiler de la vivienda), o en gastos destinados a la continuidad de la propia actividad del tráfico, no constituye un acto de autoblanqueo pues no se trata de actos realizados con la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, para integrarlos en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita".

Uno de los pronunciamientos más relevantes en este sentido, se encuentra en la reciente Sentencia de 23 de julio de 2015 (JUR 2015\196137) en la cual el Tribunal Supremo confirma la condena en instancia a los acusados por un delito de uso de información privilegiada en el mercado de valores (art. 285 del CP) y por un delito de (auto)blanqueo de los beneficios obtenidos con la inversión en bolsa. En este caso, el Tribunal entendió que "la conducta del recurrente, no se limita al mero aprovechamiento o disfrute de las ganancias obtenidas en su actividad delictiva, sino en un acto plural de ocultación tanto de la procedencia del dinero como de la titularidad efectiva, en entidad bancaria extranjera, varias cuentas numeradas utilizadas y con sociedades panameñas interpuestas".

Trasladando esta jurisprudencia a los supuestos de delito fiscal, parecería que la mera posesión de la cuota defraudada o su utilización en gastos ordinarios no integraría un supuesto punible de autoblanqueo de capitales; por el contrario, sí lo consumaría la inversión de esa cuota en bienes muebles, inmuebles o valores o su ocultamiento en cuentas cifradas en paraísos fiscales mediante sociedades pantalla.

A pesar de que contamos con incipientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, el debate doctrinal y jurisprudencial sobre la posibilidad de que del delito fiscal sea delito precedente del blanqueo (y del autoblanqueo) de capitales parece lejos de estar definitivamente cerrado.


Manuel Álvarez Feijoo,
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