El delito de administración desleal se clasifica como especial, en la medida que requiere que el sujeto activo -aquel que ha asumido las facultades de administración de un patrimonio ajeno- sea una persona física o jurídica, por disposición legal, por mandato de autoridad o mediante cualquier tipo de negocio jurídico, constituyéndose quien asume dichos deberes como garante penal de dichos deberes jurídicos.
Se considera también un delito de resultado. Exige para su tipicidad que la contravención del deber jurídico de administración leal cause un daño en el patrimonio del administrado. El comportamiento que castiga el tipo penal del delito, tras la reforma operada por la LO 1/2015, criminaliza en el art. 252 del Código Penal, el "exceso en el ejercicio de las funciones" y que con dicho exceso se cause un perjuicio en el patrimonio administrado. Lo que de suyo representa conductas activas, como la realización de actos de disposición y la contracción de obligaciones. [Vid STS 272/2018, de 6 de Junio.].
Sin embargo, hay conductas omisivas susceptibles de ser consideradas relevantes penalmente, como la desidia consciente que causa un perjuicio patrimonial, integrando la existencia de dolo o cuasi dolo o dolo eventual. Ciertamente, un patrimonio puede resultar dañado mediante una conducta activa o mediante una conducta omisiva dejando de ejercitar derechos o acciones que hubieran incrementado o permitido mantener el valor del patrimonio administrado. Y aquí encontramos la base del problema, esto es, si la tutela penal debería necesariamente incluir no solo las conductas activas que el tipo precisa y que lesionan el patrimonio ajeno, sino también las conductas omisivas que producen igual perjuicio, pues en ambos casos se infringen los deberes del administrador.
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo en su Sentencia 906/2016, de 30 de noviembre, se inclina por tipificar los comportamientos omisivos y así centrando esta cuestión resuelve: "con carácter general, la cuestión deberá ser respondida afirmativamente, pues, desde el punto de vista teórico, los delitos de infracción de deber se cometen ordinariamente mediante la omisión del acto debido. La causación de un perjuicio, prevista en el tipo, puede tener lugar por una conducta tanto activa como omisiva. En la redacción actual del artículo 252, pudiera plantear algún problema interpretativo la expresión típica "excediéndose en su ejercicio" que parece referirse a una conducta activa. Sin embargo, en principio, las facultades para administrar comprenden tanto la posibilidad de adoptar una decisión de hacer como de no hacer. La decisión de no hacer es igualmente ejercicio de la facultad de administrar, puede considerarse un exceso, según el caso, y puede ser origen del perjuicio".
Igualmente, la infracción del deber admitiría la aplicación de la cláusula general del art. 11 CP, que admite como posible la comisión por omisión cuando no se evita un resultado prohibido por la Ley. Enrique Bacigalupo sostiene que en su recta aplicación la administración desleal será también punible por omisión, de acuerdo con el art. 11 CP, cuando el perjuicio patrimonial sea consecuencia de la infracción por el administrador de una específica obligación legal o contractual de evitar ese perjuicio patrimonial o cuando el riesgo de producción del perjuicio se haya concretado y provenga de una acción u omisión precedente del administrador. Y, además, su omisión sea equivalente a la producción activa del perjuicio [equivalencia de la omisión con la producción activa del resultado], manejando la doble asta de la problemática dogmática del deber jurídico formal –teoría del deber jurídico– que, resumidamente, fue la consecuencia de la tendencia dogmática de considerar la responsabilidad por omisión como una cuestión de causalidad. O si la posición de garante es la que determina el deber de actuar –teoría funcional– que sintéticamente, por el contrario, considera que el deber de actuar es consecuencia de la posición del sujeto respecto del bien jurídico y de su función de protección o defensa del mismo.
El artículo 227.1º de la Ley de Sociedades de Capital dispone que: "los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad". La contravención activa u omisiva de dichos deberes por el administrador garante que cause un perjuicio patrimonial le hace responsable penal. No obstante, la regulación especial societaria en el art. 225 establece y configura el "deber general de diligencia" y en el art. 228 las "obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad". La letra e) alude a la conducta omisiva de no adoptar las medidas necesarias para evitar que sus intereses puedan entrar en conflicto con la sociedad y con sus deberes para con ella. A continuación, el art. 229 recoge la infracción de carácter omisivo de no incluir en la memoria de la sociedad las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores. El art. 230 recoge la prohibición de competencia, referida también a prohibiciones de actuar en determinadas circunstancias. En último lugar, el art. 232 regula la prohibición de revelar secretos.
La anterior jurisprudencia, cuando trataba el extinto artículo 295 CP, como en el caso de la STS 796/2006 de 7 de Junio, establecía que las conductas requerían actos dispositivos de carácter abusivo por los administradores sobre los bienes sociales.
Según mi criterio y esta es mi conclusión, la acción descrita solo podrá ser considerada neutral, esto es, tendrá tipicidad y relevancia penal tanto las formas activas como las omisivas para la comisión del delito, al tratarse la administración desleal de un delito especial, propio y de resultado. La comisión por omisión solo será posible ante la no evitación del daño causalizado en un concreto deber legal normativizado o dispuesto jurídicamente, es decir, cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar y el autor omitente genere un riesgo que cause un daño concreto derivado de dicho actuar omisivo en el patrimonio administrado.
En definitiva, la posición de garante penal del sujeto activo en el delito de administración desleal admitirá la comisión por omisión, única, excepcional y concretamente en aquellos supuestos en que omita dolosamente una disposición legal, estatutaria o contractual que rijan la situación concreta, que le obliguen a actuar en protección del patrimonio administrado evitando el perjuicio patrimonial que la omisión genere.
