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17 de Diciembre de 2015

Reforma Código Penal de 2015: planes de cumplimiento corporativo

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se introdujo en el ordenamiento jurídico español en 2010. La próxima reforma deja cierta incertidumbre sobre los elementos y la eficacia de los programas de cumplimiento corporativo, ya que la reforma del C.P permitirá a las empresas una exención de responsabilidad penal si se han aplicado efectivamente un programa de cumplimiento que cumpla con los requisitos del nuevo Código.

Pedro Muñoz,
LaBE Abogados


La Reforma de 2015 del C.P establece los elementos objetivos que cada programa de cumplimiento debe incorporar para servir como medio de defensa corporativa ante ciertos delitos cometidos por sus directivos o empleados.

La modificación del CP de 2015 acomete una aproximación estructural del Decreto Legislativo italiano 231/2001, e incluso sobrepasa los parámetros de éste en muchos casos, orientándose a la visión tradicional de los programas de cumplimiento corporativo en Estados Unidos.

Las multinacionales que operan en España con programas de cumplimiento ya establecidos, deberán acometer o garantizar una evaluación local de los riesgos de sus operaciones, de manera que adapten sus programas globales corporativos a las necesidades establecidas por el legislador en España.

En fecha 30 de marzo de 2015, el Parlamento Español aprobó la Ley Orgánica 1/2015 largamente esperada, la cual, modifica el Código Penal español, y entró en vigor el 1 de julio. Entre sus disposiciones, el nuevo Código incorpora un importante incentivo para que las empresas adopten y apliquen de forma efectiva programas de cumplimiento corporativo que cumplan con los requisitos establecidos por el Código Penal.

La reforma del Código Penal anterior, de 2010 introducía en la legislación española la posibilidad de que las empresas fueran consideradas penalmente responsables de los actos cometidos por sus directivos, administradores o empleados.

Sin embargo, dejó cierta incertidumbre sobre el valor de tener un programa de cumplimiento, como un elemento de defensa corporativa efectiva, y también en cuanto a los elementos que cualquier programa de cumplimiento debe incorporar.

Sin embargo, la reforma de 2015 aporta seguridad y certidumbre a las cuestiones que previamente hemos planteado, ya que establece, que la adopción y la aplicación efectiva de un programa de cumplimiento normativo puede actuar y servir como un factor eximente o atenuante cuando una empresa esté sujeta a la responsabilidad penal por los delitos cometidos por sus directivos, administradores o empleados.

En particular, el Código distingue entre (I) los delitos cometidos en beneficio de la empresa por sus representantes legales o por los que tienen autoridad para tomar decisiones autorizadas (normalmente la alta dirección); y (II) los delitos cometidos en beneficio de la empresa por las personas bajo la dirección de otros ("individuos subordinados"), si la comisión del delito fuese posible, debido a la falta de vigilancia y control por la dirección de la compañía.

Requisitos establecidos por la Reforma del CP

En el primer caso, el nuevo Código permite eximir a las empresas de la responsabilidad penal de conformidad con los siguientes requisitos:

  • El consejo de administración ha de estar vigente con anterioridad a la comisión del delito, adoptando e implementado una organización.
  • Ha de tener un modelo de control adecuado para prevenir los delitos señalados.
  • La supervisión del modelo tiene que estar a cargo de un órgano de supervisión con poderes independientes, con iniciativa y control. Así, el Código reconoce que en las pequeñas y medianas empresas el consejo de administración podrá realizar esta función directamente.
  • Se tienen que poder concretar los autores individuales del delito, aunque intencional y fraudulentamente se pueda eludir el modelo de prevención.
  • Tiene que probarse que las autoridades de la compañía no han descuidado sus deberes de supervisión y control.

En caso de que el delito fuera cometido por una persona subordinada, la empresa tendrá que demostrar que había aplicado efectivamente un modelo de organización y gestión adecuado para prevenir los delitos del mismo tipo, que los cometidos con anterioridad a la comisión de los mismos.

El modelo debe incorporar los siguientes:

  • La evaluación de riesgos, para identificar las actividades dentro de la empresa que pueden representar un peligro.
  • Las políticas, procedimientos y controles para prevenir, mitigar y/o sancionar cualquier riesgo penal detectable.
  • Sistema de gestión financiera para prevenir la comisión de los delitos indicados.
  • Obligación de informar los riesgos potenciales y/o actividades no conformes a la oficial de cumplimiento / comité (es decir, la necesidad de implementar canales de denuncia de irregularidades).
  • Régimen disciplinario para sancionar cualquier violación del modelo de gestión.
  • Verificación periódica y los cambios en el modelo si se descubren vulneraciones   importantes, o si hay cambios significativos en la organización, la estructura de control, o las actividades de la corporación.

Huelga decir que la formación y preparación es clave para la efectividad del modelo, aunque el Código no ha incluido explícitamente como uno de los elementos centrales.

El precedente del modelo italiano

La nueva reforma manifiesta de manera clara y precisa, lo que se ha incorporado en la legislación española de muchas otras jurisdicciones de todo el mundo, y también se contiene en los tratados internacionales a los que España se ha adherido. En particular, existe un paralelismo significativo con lo dispuesto en el Decreto Legislativo italiano 231/2001 en el hecho de que el modelo que contempla podría servir como defensa afirmativa en caso de comisión de delitos de muy diversa índole, no centrándose exclusivamente en el soborno y/o fraude corporativo.

El código penal español contempla este modelo como una herramienta preventiva (y un instrumento de defensa afirmativa) para un número definido de delitos (numerus clausus) susceptibles de generar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Estos delitos, de alguna manera tienen en cuenta las diferentes áreas de actividad en las que una empresa puede operar, y en los riesgos que se pueden originar (es decir, una instalación nuclear tendrá áreas de riesgo que una entidad financiera no tendrá que afrontar necesariamente). Los delitos incluidos en los numerus clausus son, por tanto, no sólo de lo que normalmente se conoce como de la naturaleza "corporativa" (por ejemplo, el fraude, la corrupción, el tráfico de influencias, estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible, propiedad intelectual, o gestión de datos), pero también:

  • los delitos contra los derechos de los extranjeros;
  • delitos relativos a la organización del territorio y urbanismo, protección del patrimonio histórico y del medio ambiente;
  • los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente;
  • delitos relacionados con la energía nuclear y las radiaciones ionizantes;
  • delitos de riesgos causado por explosivos y otros agentes;
  • delitos contra la salud pública, el tráfico de drogas;
  • delitos relacionados con el terrorismo, las organizaciones criminales y grupos;
  • falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viajero;
  • delitos relacionados con la corrupción en las transacciones comerciales internacionales;
  • tráfico de órganos humanos, el tráfico de seres humanos, la prostitución y corrupción de menores;
  • delitos de descubrimiento y revelación de información secreta;
  • estafa, insolvencia punible, propiedad intelectual, o gestión de datos;
  • delitos relativos al mercado y a los consumidores; y
  • los delitos contra las normas tributarias y de Seguridad Social.

Por lo tanto, las empresas deben identificar cuidadosamente a través de una evaluación de riesgos a medida, cualquier actividad de sus filiales locales, donde los delitos enumerados en el Código Penal podrían cometerse y adoptar un programa de cumplimiento (modelo) adaptado, para evitar los mismos.

En las empresas multinacionales con programas de cumplimiento corporativo bien establecidos, la mera traducción al idioma local del programa, por tanto, no será suficiente para cumplir con los requisitos establecidos por el nuevo código penal - aunque habrá un claro beneficio al tenerlo, sobre todo, sí es el reflejo de la existencia de una verdadera cultura de cumplimiento dentro de la organización.


Pedro Muñoz,
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