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Penal

21 de Octubre de 2015

Abogados, asesores y ‘compliance’

Ha llegado el momento que muchos profesionales del derecho salgan de su zona de confort y se adapten a las exigencias de nuestra sociedad, que nos está pidiendo especialistas con múltiples habilidades, para implantar, en las empresas de nuestro país, los nuevos protocolos de cumplimiento que van a exonerar de responsabilidad penal a los administradores y al resto de modalidades de órganos de dirección empresarial.

Mª Luisa Ochoa Trepat,
Dra. en Derecho Financiero y Tributario. Asesora Fiscal BCN Consultors de Confiança


Nosotros creemos, que la posibilidad que la reforma del código penal proporciona a los empresarios, va más allá de una eximente de ámbito jurídico, pues la implantación de un  sistema de protección penal, realmente implica un compromiso hacia la calidad y la excelencia de las empresas españolas.

Los abogados y asesores comprometidos con este cambio hacia la excelencia del tejido empresarial, para estar cerca de sus clientes y acompañarles en este camino, tienen  una oportunidad única para formarse  en estos procedimientos tan atractivos, que van a servir para ampliar nuestros conocimientos y posicionarnos como expertos en la materia.

El perfil del profesional que puede implicarse en este nuevo mundo del derecho, ha de ser alguien sensible y cercano a la realidad de las empresas, que conozca sus procesos habituales y que a partir de ellos, sepa crear e implantar medidas de seguridad  con una doble funcionalidad, que sean "fáciles de aplicar" para que realmente sirvan de "eximentes penales".

Todos sabemos que "la excelencia es un grado", y posicionar a las empresas a ese nivel, exige un liderazgo que solo puede alcanzarse si damos valor a los resultados que vamos a obtener tras aplicar medidas de mejora de procesos.

Por ello, debemos aconsejar al empresario o el comité de dirección de la empresa, que dentro del orden del día de la próxima junta de accionistas, se incluya como tema a tratar  un acuerdo sobre la posición y acciones a realizar sobre la  eximente que establece el Artículo 31 bis de la ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo (por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal) , concretamente en su apartado d), cuyo comportamiento se concreta en "haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica".

Entendemos que cualquier empresario que valore su libertad y también su patrimonio, y que sea consciente de que en una organización humana, incluso sin actuar con intencionalidad, pueden cometerse delitos cuya responsabilidad se atribuya al máximo órgano de dirección en la empresa, ordenará de forma inmediata que se actúe y se implanten todas las medidas de seguridad necesarias para que la exención de responsabilidad se produzca.

El nivel de riesgo y las exigencias de formales de  implantación van a ser distintas en función de la actividad de la empresa y también del volumen de personas que intervienen en todo el proceso productivo, tanto si son personas internas o externas a la empresa.

Debido a ello, podremos establecer tres criterios de riesgo: nivel bajo, nivel medio y nivel alto, basándonos en el principio de estanqueidad de la administración y concretamente en la aplicación de las medidas de seguridad a raíz de la normativa establecida en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre,  de Protección de Datos de carácter personal, que esta nueva norma complementa.  

La implantación no va a ser fácil, porque va a tener que motivar al personal de la empresa y robarle una parte de su tiempo de trabajo para formarse y para aplicar las medidas de protección que asuma el propietario, así como tomar conciencia que solo delante de una actitud  de cumplimiento de todos los que forman la organización empresarial, se va poder llegar a niveles de excelencia.

Ahora bien, eso tan lejano para algunos profesionales del derecho como son las normas penales aplicadas a  la empresa, va a exigir a todos una inmersión en "la nube del conocimiento", para adaptarse a la nueva realidad de la profesión que de forma imparable se avecina.

 Pongamos  ejemplos de varias disciplinas jurídicas:

1.- Ámbito jurídico- tributario

Los clientes, una vez sean conocedores del contenido del plan de protección penal, van a exigir a los asesores fiscales de su empresa, que el trabajo de asesoramiento que realicen nunca les pueda llevar al delito fiscal o al incumplimiento de la normativa contable, mediante el correspondiente anexo al contrato de prestación de servicios o documento similar.

En base a este requisito, nos surgen ciertas dudas difíciles de responder en estos momentos, sobre la nueva figura del asesoramiento tributario, pero sí que consideramos necesario empezar a implantar medidas de cumplimiento que nos hagan colaboradores de delitos que no nos corresponden.

Tendremos  que establecer de forma clara y concisa los límites del asesoramiento así como tener constancia de haber informado al cliente de  las consecuencias de acciones que puedan bordear los márgenes establecidos en la Ley, dando apariencia de legalidad a una conducta que por su finalidad carece de ella, o diseñando trabas que impidan o entorpezcan la persecución de estos delitos o dificulten su prueba con la finalidad de no ser imputados como colaboradores. No hemos de olvidar que en el delito fiscal basta con el dolo eventual, esto es, con un conocimiento por parte del sujeto de la alta probabilidad de que las acciones u omisiones que se realizan den lugar a un fraude fiscal

2.- Ámbito laboral

Estos profesionales, a medida que las empresas irán implantando sus medidas de cumplimiento, van a recibir órdenes expresas de sus clientes empresarios, de no realizar ninguna contratación bonificada que no reúna todos y cada uno de los requisitos para tener derecho a ella,  así como a estar informados de cualquier norma que les afecte.

También deberán empezar a redactar clausulas a incluir en las diferentes modalidades de contratos de trabajo para las personas que se les exija unos determinados comportamientos y actitudes en la empresa, como parte de su relación contractual y valorar las consecuencias jurídicas y económicas que se deriven de ellos.

Los asesores laborales, deberán pasar a ser proactivos e informar a sus clientes de la necesidad de que exijan a las empresas de prevención de riesgos laborales que faciliten a los trabajadores los medios necesarios para que puedan desempeñar su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, con el fin de evitar que pongan en peligro grave su vida, su salud o integridad físicas.

La existencia de un canal de recogida de incidencias en todos los ámbitos de la empresa va a suponer que los que afecten al área laboral como imposición y mantenimiento de condiciones de trabajo ilegales, delitos contra la libertad sindical y el derecho de huelga, contratación ilegal o cualquier otro que pueda suponer discriminación laboral, tráfico de mano de obra, empleo de intimidación o acoso, etc.  va a requerir un protocolo preventivo no solo para la empresa sino también para el profesional si llega a tener conocimiento de todas estas circunstancias y no actúa desde su ámbito asesor para mitigarlas, si previamente el empresario le ha contratado este cometido.

3.- Ámbito mercantil

Los profesionales de esta área se verán obligados en sus asesoramientos a tener en cuenta las medidas existentes en la empresa y si es necesario mejorarlas para que los efectos del sistema implantado puedan permanecer cada vez que se planteen fusiones de empresas o internacionalización de productos,  de modo que no se produzcan falsedades en la información social ni en las cuentas anuales que deben ser una imagen fiel de la empresa.

Igualmente, cuando se descubran en la organización  problemas económicos que aconsejen ampararse en el concurso de acreedores,  se deberá velar para que no se incurra en ninguno de los delitos societarios, o insolvencias punibles y alzamiento de bienes que tiene previsto la normativa penal, a la vez que revisar los protocolos existentes para analizar si han detectado o no previamente esta situación patrimonial, como se ha  llegado a ella y las medidas de mejora aplicables en el futuro inmediato.

4.- Ámbito de las nuevas tecnologías

Al igual que de forma ineludible, el profesional del derecho se ha tenido que reciclar estudiando y  sacando conclusiones  de las relaciones jurídicas derivadas  del mundo tecnológico, también deberá hacerlo para valorar las consecuencias penales cuando para el empleo de cualquier delito se utilizan medios tecnológicos y estos están ubicados o pertenecen  a una empresa.  

Desde nuestros conocimientos informáticos como usuarios y sufridores de los  múltiples virus que día a día nos asedian, los trabajadores de la empresa pueden entrar de forma ilegal a los sistemas de la competencia, interceptar redes, ataques a redes con destrucción de información, robo de cuentas corrientes, etc y atribuir al órgano de administración de la empresa la responsabilidad penal de dichos actos.

Con la implantación en la empresa del protocolo de seguridad informática, se va a ordenar mantener un sistema seguro, donde los datos estén protegidos, con medidas solidas de control de acceso y con una política efectiva de seguridad de la información.

Por otro lado, será imprescindible un programa de gestión de vulnerabilidades que obligue a una comprobación regular de la seguridad de las redes, para que el programa de cumplimiento sea efectivo.

Desde el marco expuesto, reto a todos aquellos que a pesar que el Código Penal está un poco lejos de su marco profesional actual, se reciclen nuevamente a través de formaciones adecuadas, para participar e iniciarse en esa cultura de cumplimiento normativo tan necesaria en nuestra sociedad, en nuestras empresas y en nosotros mismos, que seguro nos va a llevar al nivel de excelencia que nos corresponde.

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Mª Luisa Ochoa Trepat,
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