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Penal

10 de Enero de 2014

Administrador…? No, gracias

Los cambios en la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (PJ) que trae el Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal se vienen presentando por el Ministerio como una simple mejora técnica que aportará seguridad jurídica a las empresas, al precisar, por fin, en qué ha de consistir el debido control de los subordinados.

Diego Cabezuela Sancho,
Director Jurídico de CIRCULO LEGAL. Madrid.


Pero la realidad es muy otra, y, si el Parlamento no lo remedia -cosa poco probable--, lo que de verdad aportará la reforma será un considerable endurecimiento de la responsabilidad de las entidades y nuevos sobresaltos para sus administradores. En realidad, la posición penal de éstos ha sido siempre un ejemplo clamoroso de inseguridad jurídica. 

La responsabilidad penal de las PJ llegó a España a finales de 2010. Como es sabido, conlleva para éstas multas de cuantía muy elevada, penas de las denominadas interdictivas (cierres de establecimientos, suspensión o prohibición de actividades, disolución etc) y es independiente de la responsabilidad personal que pueda recaer sobre las personas físicas autoras de los hechos, hasta el punto de que ni siquiera es necesario que éstas queden  individualizadas en el proceso.

La responsabilidad de las PJ nace de dos supuestos: hechos cometidos por los administradores o representantes en nombre y por cuenta de la PJ -por cuanto se entiende que son quienes personifican a la propia sociedad-- y hechos cometidos por aquéllos que se hallan sujetos a la autoridad de los anteriores -típicamente, empleados o personas ligadas a la entidad con arrendamientos de servicios--, dentro de las actividades sociales, y siempre que los hechos hayan ocurrido por no haberse ejercido el debido control por los  administradores o representantes. A su vez, la Circular 1/2011 de la  Fiscalía General del Estado había precisado que estos fallos de control sobre los subordinados habrían de ser necesariamente fallos de los administradores o representantes; de forma que -partiendo de que estos hubieran implementado en la empresa un buen sistema de control general-- los simples descuidos de mandos intermedios, no tendrían por qué generar responsabilidad para la PJ.

En definitiva, un diseño jurídico que, si bien adolecía de una peligrosa falta de concreción en cuanto a lo que se habría de entender por algo tan ambiguo como el debido control, creaba un escenario más o menos equilibrado. De hecho, la doctrina había venido esforzándose en esbozar un concepto propio de culpabilidad penal para la PJ, separado de la persona física, y que evitara las imputaciones automáticas de las PJ y las pusiera a salvo de la tentación fácil de deslizarlas hacia una responsabilidad penal prácticamente objetiva.

Ligado a lo anterior se halla la propia posición penal de los administradores de las sociedades. Hasta 2010, para juzgar los delitos cometidos a través de  empresas, no existía otro cauce en nuestro derecho que identificar y acusar a las personas físicas autoras de los hechos; y en esta búsqueda de responsables, la situación personal de los administradores no podía ser más precaria. Ciertamente, los administradores son garantes de los riesgos penales creados por la actividad social y en ellos reside la responsabilidad de prevenirles y hacerles frente. Pero obviamente, en cualquier entidad compleja, es impensable que puedan conocer, decidir y controlar por sí mismos la totalidad de los actos que potencialmente pueden traducirse en responsabilidad penal. El  cumplimiento de su papel de garantes no puede materializarse sino en una delegación de tareas y responsabilidades bien hecha y un sistema de control eficaz. A partir de ahí, la investigación penal se supone que habría de buscar a su autor en aquella persona que, por su posición en la empresa, contara en cada caso con el dominio funcional de la situación; es decir, con la capacidad real de decidir, hacer o evitar el hecho delictivo. Con la entrada en vigor de la responsabilidad penal de las PJ, este marco se mantenía intacto, si bien, a la identificación y enjuiciamiento del autor material, habría que añadir ahora la comprobación de si su conducta habría sido posible por un defecto de control imputable a los representantes o administradores o, lo que es lo mismo, a un compliance  mal concebido o inexistente.     

Sin embargo, pese a esta teórica construcción, los criterios utilizados en la práctica de los Tribunales para decidir sobre las imputaciones en el seno de la empresa, han sido tradicionalmente una caja de sorpresas. Cualesquiera que sean los niveles de organización o desconcentración de tareas, las imputaciones de administradores se han venido sucediendo muchas veces, sin explicación aparente, en función exclusivamente de sus cargos, y sin que nadie se molestase en indagar su relación directa con los hechos, o en conocer si había delegaciones o personas por debajo de ellos que contaran de verdad con el dominio funcional sobre lo ocurrido. Es verdad que los hechos delictivos de trascendencia singular concebidos en el seno de la empresa, son impensables sin la voluntad/consentimiento de los administradores, pero no ocurre lo mismo con los delitos de intensidad media o baja, que puede generar la actividad de día a día empresarial (piénsese, por ej, en delitos contra el medio ambiente, determinadas formas de corrupción, riesgos laborales etc). En ocasiones, ---especialmente en delitos de baja penalidad- era y es evidente que la imputación o acusación al administrador supone, en el fondo, una simple forma de acortar la instrucción, obviando las dificultades  de llegar al autor real.       

La llegada de la responsabilidad penal de las PJ pareció abrir una puerta a la mejora de este estado de cosas, al introducir en el sistema a las entidades como sujetos directamente responsables y sin necesidad de individualizar al autor directo de los hechos, --que muchas veces aparecen diluidos entre un cúmulo de protocolos y rutinas empresariales. Por otra parte, la propia responsabilidad de la PJ se construía en torno al concepto del debido control de los administradores/ representantes y por lo tanto a la idoneidad de su sistema de delegaciones y controles, el "compliance". 

Pero poco ha durado la esperanza y la reforma que se avecina supone una severa vuelta de tuerca, tanto para los  administradores como para la propia PJ.

Para los administradores, porque se crea un nuevo delito (art  286 seis) en el que incurrirán a título personal cuando hayan omitido la implementación de los sistemas de control, o cuando la contratación, selección o vigilancia del personal que haya de encargarse directamente de hacer funcionar estos mismos sistemas (los compliance officer) no haya sido "cuidadosa" y "responsable". Si hasta ahora el problema era solo interpretar qué había de entenderse por "debido control", eso suena ahora a simple minucia, comparado con el desconcierto que traerá la interpretación de si la elección, contratación o vigilancia de un empleado ha sido suficientemente "cuidadosa" y "responsable".

Cuando el Proyecto se convierta en Ley, el administrador responderá penalmente no solo por aquello que haya hecho personalmente o que hayan hecho otros tras una mala delegación suya, sino que además, la propia omisión del sistema de control en sí misma o su mala elección o vigilancia del personal de "compliance" conllevará para él una segunda responsabilidad penal. Afortunadamente no será una pena elevada.

Y naturalmente las dos responsabilidades -la del autor, sea o no el administrador y la de éste si se considera que su sistema de control no era bueno o que eligió o vigiló mal a las personas encargadas de aplicarlo- serán independientes de las de la propia PJ como tal. Así, de un solo hecho podrán surgir lugar hasta tres responsabilidades penales distintas: la del autor material, la de la PJ y, además, la del administrador.

Por si fuera poco, los defectos del debido control de los subordinados que activarán la responsabilidad de la PJ no serán ya solo, como en el texto actual, los de sus representantes/administradores, sino también los de aquellos "que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma". Es decir, prácticamente los errores de cualquier persona que cuente con  algún atisbo de mando u organización en cualquier estamento de la empresa. En definitiva, un panorama  asfixiante.   


Diego Cabezuela Sancho,
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