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20 de Marzo de 2018

Asociaciones cannábicas: el Tribunal Supremo no reconoce el error invencible del art. 14 del Código Penal

Hace pocas semanas, la Sala Segunda del Tribunal Supremo se veía obligada a reunirse en Pleno para acatar la STC también de Pleno nº 146/2017 que anulaba la anterior Sentencia de casación nº 1765/2014 y dictar nueva resolución sobre una cuestión que no había sido resuelta por la Audiencia Provincial que enjuició los hechos: si concurre error en la actuación de los acusados, miembros de una asociación cannábica.

Sergio Nuño Díez de la Lastra Martínez,
abogado penalista especialista en Derecho Procesal-Penal por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y en Derecho Penal Económico por la Universidad Rey Juan Carlos.


Lo que resulta casi más interesante, ha sido el íter procesal acaecido durante la tramitación del procedimiento frente al Club Cannábico "Eberes" y su Junta: sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Vizcaya, el recurso de casación efectuado por Fiscalía dando lugar a sentencia revocatoria y condenatoria del Tribunal Supremo, posterior recurso de amparo por los condenados que dio pie a la Sentencia del Tribunal Constitucional revocando la sentencia del Tribunal Supremo y ordenando una nueva sentencia más respetuosa con los derechos fundamentales infringidos  (-derechos a un proceso con todas las garantías y a la defensa de los acusados, básicamente por haber revocado la previa absolución dictada por la Audiencia sin atender las exigencias de inmediación y de audiencia personal de los acusados, como garantías específicas para la reformatio in peius-) y por último, sentencia irremediablemente absolutoria de Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo con voto particular de dos magistrados.

La Doctrina de la Sala Segunda ha sido unánime en todos los procedimientos que ha conocido respecto del enjuiciamiento del funcionamiento de las entidades cannábicas: tal actividad colma las exigencias típicas del  art. 368 CP cuando se trata de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y abierta a nuevas y sucesivas incorporaciones.(Por todas, STS 596/2015, de 5 de octubre; STS 788/2015, de 9 de diciembre; STS 563/2016, de 27 de Junio; STS 571/2016, de 29 de Junio y STS 571/2017, de 17 de julio).

Pese a que el Tribunal Constitucional anula la sentencia del Tribunal Supremo ya que no se preguntó ni se permitió a los acusados pronunciarse sobre el error alegado que siendo invencible, habría supuesto la absolución, lo cierto es que el Tribunal Supremo, pese a no haber cumplido con el formalismo indicado ya ha entendido en anteriores resoluciones que no reconoce el error del art. 14 CP en su modalidad de invencible en el enjuiciamiento de este tipo de actuaciones.

Como mucho, un error de tipo vencible ya que como ha sostenido el Alto Tribunal son los acusados los que no efectúan ninguna clase de actuación tendente a disipar las dudas sobre la actividad que desarrollan y rechaza que los acusados desconociesen que la actuación que desempeñaban fuese absolutamente lícita.

Como recoge la meritada sentencia el error se situaría en la percepción equivocada por parte de los acusados de que la actividad que llevaban a cabo de distribución de la droga entre sus asociados, compartiendo los gastos de cultivo e infraestructura entre todos, y con la convicción de que todos eran ya consumidores de esa sustancia y asumían seriamente el compromiso de destinar lo recibido a su exclusivo personal consumo, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico. La doctrina de esta Sala -que expresamente invocan sus estatutos- sobre el consumo compartido, aunque interesadamente manipulada y tergiversada en una interpretación pro domo sua; el apoyo de algunas resoluciones judiciales, que son mencionadas en la sentencia de instancia y fueron aportadas, negando relevancia penal a hechos similares; la constancia de asociaciones de análogas características distribuidas por diversas zonas de nuestra geografía; el debate, también político, del que eran reflejo algunas iniciativas legislativas (ley de Navarra) no desautorizadas en el momento en que se desarrollan los hechos enjuiciados, o alguna normativa de rango inferior, podía hacer pensar a los acusados que la actividad no solo quedaba fuera del mandato de prohibición que emana del art. 368 CP, sino también que no era frontalmente contraria a la legalidad. Hay que admitir como posible esa situación de error.

Desde ese punto de partida, carecemos en casación, sin haber presenciado la prueba ni haber oído directamente a los acusados, de facultades para descartar que ese error pudiera ser invencible. Nos vemos abocados por ello a una decisión absolutoria.

Obvia el Alto Tribunal una cuestión fundamental que también podría ser un requisito a tener en cuenta para reconocer que concurre un error invencible: cuando una asociación cannábica se constituye y envía sus estatutos para su inscripción, el organismo público encargado de revisar la legalidad de la asociación que pretende inscribirse, en todos los casos, informa favorablemente a su reconocimiento e inscripción en el Registro de Asociaciones. Incluso habido casos y debido a los contradictorios pronunciamientos de distintas instancias judiciales sobre la legalidad en la actividad desarrollada por estas entidades, que previo a inscribir a la asociación se ha dado traslado a Fiscalía para que informase sobre la legalidad de la actividad que recoge los estatutos de este tipo de asociaciones, constando informes favorables de las Fiscalías territoriales a la inscripción de estas asociaciones.

Si alguien que pretende desarrollar la actividad a través de este tipo de entidades y la recoge en sus estatutos habiendo pasado un filtro de legalidad pertinente sin que se le haya puesto ningún impedimento ¿no puede estar en la legítima creencia de que obra dentro de la legalidad y que la actividad de la asociación cannábica es absolutamente legal? ¿No debería ser considerado este hecho por nuestro Tribunales a la hora de enjuiciarse? ¿Cómo es posible que con un informe favorable de la Fiscalía en el momento previo de la inscripción, se inicien con posterioridad procedimientos judiciales con el Fiscal acusando y denunciando la actividad de las asociaciones cannábicas?

Lo cierto es que pese a que en los estatutos viene perfectamente explicado el funcionamiento de la asociación como puede ser la diferenciación entre socios de tipo lúdico y socios de tipo terapéuticos (con alguna dolencia o enfermedad grave), compra mancomunada de la sustancia o plantación conjunta, decisiones asamblearias por parte de todos los socios, pago de cuota para el sostenimiento de gastos de infraestructura, etc; el Tribunal Supremo no lo tiene en cuenta a la hora de apreciar si concurre o no el error en modalidad invencible en el actuar de los acusados, que normalmente, sólo suelen ser la Junta de estas asociaciones pese a que el consumo y distribución que se castiga, afecta a la totalidad de los socios.

Habiendo varios proyectos legislativos para regularizar el funcionamiento de este tipo de entidades, lo cierto es que hace falta una regulación a nivel nacional que concrete y normalice la actividad de estas asociaciones y dejar de intentar solucionar un problema de carácter social y legislativo en los Tribunales de nuestro país.


Sergio Nuño Díez de la Lastra Martínez,
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