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3 de Marzo de 2017

Compliance: ¿Cómo ha de ser el modelo de cumplimiento normativo?

¿Cómo ha de ser y cuáles son sus fines? Las respuestas en ambos casos parecen obvias pero como explicaremos a continuación no lo son en absoluto.

Jesús Moya,
Socio Director
Law Center Madrid Abogados


En el primer caso, y aunque la norma lo dice bien claro, no se puede invocar la eximente recogida en articulado sí el programa de cumplimiento no está diseñado a medida de la organización, de forma que recoja cada una de las singularidades de la misma y que esté en condiciones de dar respuesta a cada ámbito de actuación de ésta.

El primer requisito que se exige es el de que esté dotado de suficientes recursos; si hay recursos, hay estructura y si hay estructura hay funciones y por lo tanto hay actividad. Como ocurre con cualquier otra área de la empresa, el hecho de dotar presupuestariamente una función de la organización automatiza los niveles de exigencia, control y actuación. Por lo tanto, al exigir recursos el legislador pretende que no se quede en una mera declaración de intenciones o valores empresariales.

La segunda derivada del mandato legislativo es su implementación eficaz. Si finalmente se produce el ilícito penal, la empresa deberá estar en condiciones de probar todos los controles que previamente creó para que no se produjera, para evitarlo en definitiva. Y a pesar de haber identificado previamente los riesgos potenciales, haberlos ponderado y haber establecido sistemas de supervisión, llegado el momento y a pesar de haberse  producido el hecho denunciado, la empresa deberá probar al validez de su modelo transfiriendo la culpabilidad de del colectivo al individuo que lo realizó.

No vale un protocolo lleno de intenciones y de puntos de gestión y análisis; es preciso un modelo que sostenga en cada nivel de decisión, controles de cumplimiento normativo en cada operación susceptible de riesgos para la empresa. Debe contener cuantas alertas sean necesarias para prevenir cualquier desviación sobre la hoja de ruta recurrente de la compañía. Debe contener una práctica de indicios que prevenga cualquier conducta irregular. La ética debe presidir sobre cualquier intención estética.

En la segunda cuestión que planteamos la respuesta previsible es como dice la norma y como avala la Fiscalía, poder por éste medio alegar una eximente o cuando menos una atenuante en caso de que la persona jurídica se vea inmersa en una instrucción. Pero el fin, a nuestro juicio, va mucho más allá; no es sólo un modelo de prevención de delitos, es o puede ser tal y como decía el EX Ministro de Justica, D. Francisco Caamaño en la jornada de la Asociación Española de Mediación a la que nos referimos anteriormente, la mejor manera de reflejar la imagen fiel de la empresa, la confirmación de que la actividad de ésta navega bajo el principio de buena gobernanza.

Un modelo de cumplimiento bien diseñado, correctamente implementado y recurrentemente actualizado es la evidencia de que la empresa es fiable, de que la organización es eficiente y de que el código de conducta que preside sus decisiones y sus operaciones es digno de confianza.

No hablamos solo de requisitos en materia legal; hablamos de reputación y por lo tanto de valor de marca y esto en sí mismo no es sino un factor competitivo para la organización.

A la hora de trasladar la necesidad de contar con un modelo de cumplimiento normativo a los administradores de la empresa, hay que poner en valor la ventaja competitiva y la imagen de marca que supone una reputación éticamente difundible.

Además, un modelo de cumplimiento bien diseñado, correctamente implementado y recurrentemente actualizado es un elemento inmejorable de coordinación interna para cada una de las áreas y operaciones de la empresa. Otorga a la dirección una visión integral de la organización desde una nueva perspectiva, la legal; fiscaliza cada actividad empresarial ante cualquier tipo de riesgo delictivo o conducta irregular que pueda asomarse a la toma de decisiones o las interacción de la empresa con su entorno: clientes, proveedores, otros grupos de interés...

En resumen, las personas jurídicas pueden tener que responder penalmente por los hechos realizados por las personas físicas que las componen, conforme a un elenco de ilícitos penales, hasta veintiséis de los cuatrocientos que recoge nuestro Código Penal y que se podrían agrupar en cuatro categorías:

  • Delitos económicos.
  • Delitos informáticos.
  • Delitos contra el medio ambiente.
  • Otro tipo delitos ajenos a la actividad.

Para poder alegar la eximente que recoge la norma será preciso un modelo de prevención de delitos y de cumplimiento normativo que esté construido a medida de la organización, que cuente con recursos suficientes y que sea eficaz en términos operativos.

Además éste modelo debe ser para la empresa un valor añadido que traslade la imagen fiel de la misma, su correcta gobernanza y otorgue el valor reputacional que todo ello supone. Será sí mismo la certificación empresarial de un modelo de negocio sostenible y responsable.


Jesús Moya,
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