Las Directivas 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y 2014/24/UE, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, traen consigo una importante novedad en materia de compliance penal pues permiten a todos los operadores económicos que se hallen incursos en alguna prohibición para licitar o contratar con la Administración ser exonerados de tal prohibición si demuestran haber implantado “medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas” en su organización empresarial.
Es decir, la prohibición para participar en un procedimiento de adjudicación de concesión o para contratar con la Administración que, con carácter general, impediría a cualquier mercantil que haya sido condenada mediante sentencia firme por los delitos de participación en organización delictiva, corrupción, fraude, delito de terrorismo o ligado a actividades terroristas, blanqueo de capitales o financiación del terrorismo o trabajo infantil, no se aplicaría, sin embargo, para aquellos operadores económicos que pese haber sido declarados criminalmente responsables de alguna de las citadas infracciones penales, prueben, además de haber procedido a indemnizar el daño causado y colaborar activamente con las autoridades investigadoras, haber adoptado y estar cumpliendo con un programa eficaz de compliance penal en su empresa.
Surge, de esta forma, un derecho del operador económico a no ser excluido de un procedimiento de concesión de una adjudicación o para participar en un procedimiento de contratación con la Administración por el sólo hecho de estar incurso en alguna de las prohibiciones previstas en la normativa comunitaria -hoy contenidas, en nuestra normativa interna, de forma similar aunque no coincidente, en el artículo 60. 1 a) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público-, siempre que sea capaz de demostrar, además, haber adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir los delitos que le impedirían contratar con la Administración.
La normativa comunitaria nos trae, sin duda, una nueva perspectiva del compliance penal, no sólo como una herramienta de autorregulación y prevención de futuros delitos en el seno de la organización empresarial, sino también como un instrumento idóneo para la puesta a punto de la sociedad que se dispone a participar y competir en el mercado operando en el sector público, no resultando descartable que, en el futuro, se requiera, como requisito indispensable para contratar con la Administración, que el operador económico disponga de un programa eficaz de compliance penal.
El próximo 18 de abril vence el plazo para la transposición de estas Directivas comunitarias 2014/23/UE y 2004/24/CE al derecho nacional y, no obstante disponer desde hace más de un año de un Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Consejo de Ministros y por el Consejo General del Poder General, el cual sugirió unificar ambas Directivas comunitarias en un solo texto legislativo, hoy no parece que dicho plazo vaya a cumplirse en España dada su situación de Gobierno en funciones que marca el devenir político del país e impide que se remitan los proyectos al Parlamento para su tramitación.
Sin embargo, a mi entender, la falta de transposición de esta normativa comunitaria al Derecho español no obsta a su eficacia pues, como es sabido, aunque las Directivas comunitarias obligan al gobierno nacional, en un plazo determinado, a incorporarlas al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro de la Unión Europea a través de las normas internas correspondientes, en el caso de que esto no se lleve a cabo en el plazo establecido, aquéllas tienen efecto directo vertical (de los particulares frente al Estado) y, por tanto, pueden ser invocadas ante la Justicia nacional, debiendo incluso realizarse la interpretación del derecho nacional vigente de conformidad con las Directivas no transpuestas.
Precisamente, en el caso de que nos ocupa, Directivas comunitarias 2014/23/UE y 2004/24/CE, la Dirección General del Patrimonio del Estado, en Resolución de 16 de marzo de 2016, en previsión de la falta de normativa nacional, ha publicado la recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en la que se reconoce el efecto directo e interpretativo-integrador, a partir del 18 de abril de 2016, de esta normativa comunitaria que modifica y amplía, en el sentido expuesto, el régimen en el que los operadores económicos pueden contratar en el sector público y, ofrece, sin lugar a dudas, una nueva oportunidad a quienes deseen enmendar sus conductas pasadas con efectos positivos para el futuro.
