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Penal

27 de Julio de 2015

Compliance y derecho de la competencia

Tal parece que el llamado “compliance penal” está en ebullición. El Código Penal ha conseguido poner de moda el compliance, y no son pocas la empresas que se interesan ahora por la posibilidad de contar con un plan de compliance que les ayude a eximir su responsabilidad criminal en el caso de que se les impute la comisión de un delito.

Luis Ávila,
Executive Director
Legal Compliance S.L


Viene este comentario al hilo del escaso interés que parece prestarse por parte de legisladores, reguladores y empresas a otro tipo de compliance que evitaría consecuencias económicas, sociales y jurídicas tanto o más dañinas que los delitos de cohecho, tráfico de influencias, blanqueo de capitales o corrupción entre particulares, por citar solo algunas de tipos más habituales que merecen reproche y castigo penal: me refiero al derecho de la competencia.

No hay semana que no aparezca alguna noticia relacionada con procedimiento de investigación de la CNMC o con la imposición de elevadísimas sanciones económicas en la resolución de esos expedientes.

No se salva nadie: asociaciones empresariales de peritajes, de distribución farmacéutica, de protésicos dentales, de cerveceros, de odontólogos,... empresas de sectores como el transporte, la estiba, los servicios fotográficos, el transporte de dinero, las mudanzas internacionales, la distribución de automóviles, la leche de vaca, la fabricación de vehículos o de papel y cartón ondulado (por citar solo algunos de los más recientes) han sido pasto de la actividad investigadora y sancionadora de las autoridades nacionales de defensa de la competencia.

Los motivos de los expedientes son también numerosos: desde actividades propias de cártel como fijación de precios, limitar producción, repartirse clientes o mercados, señalización de precios, contratos con exclusividades y largos plazos, licencias de propiedad intelectual restrictivas, ... a conductas de abuso de posición dominante en los mercados relevantes como rehusar suministros a clientes, acuerdos encadenados, barreras artificiales a la entrada de otros competidores... etc.

Todos conocemos que las consecuencias de no cumplir con las leyes de defensa de la competencia son terribles: i) sanciones económicas disparatadas, ii) daños a la reputación comercial y personal de los directivos, iii) imputaciones penales en algunos países, iv) elevadísimos costes directos de asesores legales o indirectos en tiempo empleado en responder a las investigaciones, reclamaciones civiles por indemnizaciones de daños sufridos por los perjudicados (también ahora de moda en virtud de la nueva Directiva europea que entró en vigor en diciembre del pasado año).

Sin embargo, tal parece que, lejos de remitir, el número de infractores no para de crecer.

¿Qué es lo que falla para que ninguno de los mecanismos establecidos hagan que esa tendencia se revierta de modo significativo?

Las razones que se apuntan desde expertos y reguladores son muy variadas: (i) las elevadas sanciones son el mejor método de hacer reflexionar a los infractores, (pero a veces son demasiado elevadas y hay que buscar un punto óptimo que no dañe a los mercados); (ii) las sanciones por sí solas no bastan, también hay que criminalizar a los directivos y a las empresas, (pero pocas son las jurisdicciones donde hay consecuencias penales y alguien va a la cárcel, pues todo termina en un acuerdo para que eso no ocurra) (iii) los planes de compliance son un excelente método de promover el respeto a la norma y la cultura de cumplimiento, (pero muchas autoridades no conceden beneficios a quien demuestra tener un programa eficaz).

Otros sugieren seguir con programas de favorecimiento al delator, (leniency policies) o incluso con dar premios a los denunciantes (whistleblowers) que reporten conductas infractoras. Hay incluso quien piensa que a las empresas les resulta rentable pagar las multas frente a los beneficios que obtienen con sus actividades contrarias a las leyes de los mercados.

Lo cierto es que los reguladores no se ponen de acuerdo. La autoridad de UK (OFT) por ejemplo concede "descuentos" de hasta un 10% en las multas a quien tenga un plan de compliance. Francia tiene en cuenta la existencia de medidas adecuadas. La Unión Europea, en cambio, tiene claro que el mejor premio que te pueden dar es que cumplas y, si no cumples, que no te pillen.

Bajo mi punto de vista y experiencia personal la respuesta no es unívoca ni sirve para todos los actores. Hay empresas que son perfectamente conscientes de lo que hacen y son sus más altos ejecutivos los que fomentan las prácticas anticompetitivas.

Hay muchas otras que se toman en serio la asignatura pero acaban por suspender porque alguien, en algún sitio, en una tarjeta de visita, pergeñó las bases de un acuerdo ideal para "acabar con esta absurda guerra de precios que tanto daño nos hace a todos"... y la tarjeta de visita acabó en manos de alguien de la CNMC.

Hay empresas que tienen planes de compliance, pero han buscado salir al paso del problema con un plan de los que se llaman "de talla única": hago un código de conducta, declaro a bombo y platillo que defiendo las leyes de la competencia, pongo varias cláusulas en mis contratos con proveedores y distribuidores, el abogado interno le da una charla al consejo, y algún excelente despacho brinda al cliente corporativo unos seminarios gratuitos para sus directivos donde todo el mundo sale firmando que ha acudido al evento y, finalmente, el departamento de compliance archiva las hojas de asistencia.

Para acabar escuchando: "¿cómo iba yo a saber que darle el listado de precios a mi colega de la otra marca era algo ilegal?" "No entiendo por qué eso de que ellos vendan solo en Valencia y nosotros en Castellón esté tan mal"... o leyendo declaraciones de directivos a la prensa llamando a un boicot empresarial contra un fabricante o proveedor porque había cambiado sus condiciones de comisiones a sus distribuidores dentro de la más perfecta legalidad.

Dicho de otro modo: la ignorancia es mala, y en algunos casos fatal.

En mi opinión son bastantes las cosas que fallan.

Fallan algunos reguladores que no promueven sistemas de compliance y no se involucran más en la formación y comunicación de las reglas de la competencia. Tan lejos como en el 2011 hubo un importante foro en el seno de la OCDE para tratar de estos temas. Si hubo alguna autoridad española, que me consta que la hubo, estuvo de oyente. ¿no teníamos presupuesto para contribuir con una ponencia?

Fallan algunos altos ejecutivos que no se lo toman en serio y solo miran su cuenta de resultados y su "forecast" del mes.

Fallan algunos directivos, responsables de cumplimiento y asesores jurídicos que no diseñan formación adecuada, entendible y práctica que estos puedan asimilar y entender. Las normas son complejas y hay que saber explicarlas con ejemplos del día a día. Un power-point con artículos de la Ley de Defensa de la Competencia o la Ley de Competencia Desleal y sentencias del Tribunal Supremo no es una formación entendible para todo el mundo.

Recomiendo la atenta lectura de un informe publicado en 2011 por la Office of Fair Trading titulado "Cómo puede su negocio cumplir con las normas de competencia".

Las recomendaciones que establece, de voluntario cumplimiento, son una iniciativa de la que bien podíamos tomar nota en nuestro país. Un proceso de identificación de los riesgos, una adecuada catalogación de su severidad, unos firmes procesos de mitigación, entre los que principalmente está la formación, y una periódica revisión de los resultados pueden ayudar a generar cultura y compromiso de cumplimiento con las reglas del mercado.

El compliance puede no ser la solución, pero desde luego, no me cabe ninguna duda, las "otras" soluciones hasta ahora no han funcionado.


Luis Ávila,
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