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Penal

8 de Abril de 2016

Corporate compliance y contratación pública – un avance hacia el derecho preventivo

A pesar de la reciente reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo, y, tal vez, debido a la escasa cultura de uso de derecho preventivo instaurada en nuestra sociedad, las empresas de nuestro entorno son, en cierta medida, dubitativas con respecto a la implantación de programas de prevención de delitos en su estructura organizativa.

Marcos Gende Periscal,
abogado


La Directiva 2014/24/ UE de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, viene a situar la primera piedra de una ulterior exigencia de poseer planes de prevención de delitos, (Corporate Compliance Programs), a todas las personas jurídicas que pretendan contratar con la Administración pública.

Ello, a mi juicio, por lo que a continuación señalo.

El art. 57 de la Directiva, indica los motivos de exclusión por los que se exceptuarán de los procedimientos de contratación, a los operadores económicos, (empresas). Entre otros motivos, fija en su punto 1, el "haber sido condenado por sentencia firme en determinados delitos"; y en su punto 4 faculta a los poderes públicos, (cuando éstos lo puedan demostrar), a excluir a los operadores que, digamos, incumplan normativa sectorial, (ética, competencia, conflicto de intereses, manejo de información, etc.).

La raíz de la importancia de poseer programas de cumplimiento eficaces, en relación con la contratación pública en particular, se observa en el art. 57.6, ya que fija la excepción a las exclusiones señaladas con anterioridad:

"Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación".

Entiendo que con la expresión, "medidas adoptadas por él", el legislador comunitario se refiere a la existencia e implantación de un programa de cumplimiento normativo eficaz.

He aquí, en lo que a contratación pública se refiere, la razón de que las empresas/operadores económicos, posean un idóneo programa de cumplimiento normativo/prevención de delitos, (corporate compliance program):

    1º. Porque el mismo ya conllevaría eximir a la empresa de responsabilidad penal en un hipotético procedimiento penal, ex art. 31.2 bis CP.

    2º. Según el art. 57.6 de la Directiva, y aun habiendo sido previamente condenado en sentencia, podría llegar a salvarse la exclusión del operador, si el programa de cumplimiento implantado es suficiente para demostrar la fiabilidad de la empresa.

Como decía Luis Jiménez de Asúa, gran jurista, "hace sesenta años el español de presa, ansiosos de despojar a otro de su fortuna o de su ahorros, se echaba al monte, con clásico calañé y trabuco naranjero, escapando de sus perseguidores a lomos de la jaca andaluza". Los tiempos han avanzado y los delitos se han perfeccionado; al igual que la ética; de ahí la necesidad de "imponer" programas de Compliance, siquiera, en su vertiente, penal. Y que mejor comienzo que la exigencia por parte de la Administración de la instauración de tales programas por parte de aquellas empresas que se relacionen, en el tráfico mercantil, con ella.

Dicha corriente ha comenzado a barnizar nuestro ordenamiento jurídico. Prueba de ello es la última reforma de nuestro Código Penal. Primero, estableciendo la responsabilidad criminal de las personas jurídicas; y, posteriormente, fijando como eximente o atenuante de las consecuencias penales, el contar con un programa de cumplimiento normativo adecuado.

Parece inevitable que el siguiente paso sea convertir la necesidad en obligación, esto es, exigir la implantación de programas de cumplimiento normativo para poder optar a contratar con las administraciones públicas.

No debemos olvidar que, ya en 2003, la UE establecía en su Decisión Marco 2003/568 de 22 de julio de 2003:

    "Los Estados miembros conceden una importancia especial a la lucha contra la corrupción tanto en el sector público como en el privado, por estimar que en ambos sectores constituye una amenaza para el Estado de Derecho, al tiempo que distorsiona la competencia respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales e impide un desarrollo económico sólido".

La promulgación de un verdadero e individualizado programa de cumplimiento normativo ha de suponer un valor añadido para la empresa. En primer lugar, porque le va a conceder una ventaja cualitativa en la contratación, tanto pública como privada. En segundo lugar, porque le podrá eximir de la responsabilidad penal en la que pudiere verse involucrada; y en tercer lugar, porque la implantación de una verdadera cultura ética corporativa de vocación inequívoca de cumplimiento, va a mejorar tanto el funcionamiento interno como el externo de la empresa. El interno, porque una vez implementado, va a permitir una mayor interacción entre los distintos departamentos, empleados y directivos, generando una mayor transparencia y confianza entre los mismos; y, en el externo, porque se va a proyectar una imagen de compromiso, responsabilidad y nitidez de la empresa que va a elevar su reputación y, por consiguiente, un aumento de sus posibilidades de negocio.


Marcos Gende Periscal,
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