Recientemente el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha dictado Sentencia de 8 de enero de 2019, siendo ponente D. Vicente Magro Servet, en la que se ha revisado en casación un procedimiento proveniente de la Audiencia Provincial de Zaragoza que confirmaba la absolución de una pareja que se había agredido mutuamente sin causarse lesiones.
El Tribunal de Instancia entendió que no había quedado acreditada la voluntad del hombre de dominación o machismo, por lo que el acto de acometimiento frente a ella no era subsumible en el tipo del art. 153.1 del Código Penal, ni tampoco la agresión cometida por ella hacia él lo era del tipo del art. 153.2 del Código Penal, siendo de aplicación por tanto el art. 147.2 que requiere de denuncia previa del agraviado, la cual al no haberse interpuesto por ninguno de los dos, se procedió a la absolución de ambos.
En los declarados hechos probados de la Sentencia de Instancia, se detalla la mecánica de la agresión: "En un momento determinado se inició una discusión entre ellos motivada por no ponerse de acuerdo en el momento que habían de marchar a casa, en el curso de la cual se agredieron recíprocamente, de manera que la encausada le propinó a él un puñetazo en el rostro y él le dio un tortazo con la mano abierta en la cara, recibiendo él una patada propinada por ella, sin que conste la producción de lesiones. Ninguno de los dos denuncia al otro".
En cambio, la interpretación que realiza el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es diametralmente opuesta, se afirma que:
1º). Cualquier agresión de un hombre a una mujer en el contexto de la relación de pareja o ex pareja, es un hecho constitutivo de violencia de género.
2º). Se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad.
3º). No existe base ni argumento legal para degradar a un delito leve una agresión mutua entre hombre y mujer que sean pareja o ex pareja, ya que no es preciso acreditar una específica intención machista debido a que cuando el hombre agrede a la mujer ya es por sí mismo un acto de violencia de género con connotaciones de poder y machismo.
4º). En el hecho de agredirse la pareja solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar delito de violencia de género y violencia familiar respectivamente sin mayores aditamentos probatorios.
5º). Podría valorarse en cada caso si hubo legítima defensa en su respuesta agresiva, pero no puede dictarse una sentencia absolutoria si queda constatada la agresión mutua.
6º). Se considera que cuando el legislador aprobó los tipos que sancionan la violencia de género en modo alguno quiso adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer para que el hecho fuera considerado como violencia de género. Si hay agresión del hombre sobre la mujer ello es violencia de género, y si hay agresión mutua no es preciso probar un comportamiento de dominación del hombre sobre la mujer. Probada la agresión el hecho es constitutivo de violencia de género y si hay agresión mutua, como en este caso, ambos deben ser condenados por violencia de género al hombre y familiar a la mujer.
Por todo ello, se acuerda revocar la absolución y condenando a la pareja, al varón a 6 meses de prisión y a ella, a 3 meses de prisión con orden de alejamiento para ambos.
La Sentencia del Pleno incluye el voto particular de 4 magistrados discrepantes que consideran que ambos debieron ser condenados como autores de un delito del art. 153.2 del Código Penal, y ante la escasa gravedad de los hechos, serles aplicada la pena inferior en un grado que permite el artículo 153.4 del Código Penal.
El citado voto particular afirma que "Del relato fáctico no es difícil deducir que las agresiones mutuas tuvieron lugar en un nivel de igualdad, en el que dos seres humanos, con independencia de los roles personales y sociales que cada uno pueda atribuir al otro, se enfrentan hasta llegar a la agresión física, teniendo como base una discrepancia sobre un aspecto intrascendente de su vida, discrepancia que pudiera haberse producido y tratado entre cualesquiera otras dos personas, sin implicar superioridad inicial de ninguna sobre la otra. En cualquier caso, aquel contexto no se declara probado en la sentencia impugnada."
Se critica la aplicación automática al varón del art. 153.1 del Código Penal ya que "implica una presunción en su contra relativa a la concurrencia del elemento objetivo que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, justifica que la sanción sea diferente y más grave que la que correspondería al otro miembro de la pareja que ejecuta hechos de idéntica relevancia penal. Partir de la base de que concurre el elemento que justifica el trato desigual es contrario a la presunción de inocencia. Y hacer que el acusado responda, de modo automático y mecánico, de una característica de la conducta, necesaria para justificar la desigualdad de trato, que no se ha probado en el caso, además, vulnera el principio de culpabilidad."
Es esta crítica a la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y por vulneración de garantías esenciales del procedimiento como resulta el quebranto del principio de culpabilidad, son los que abren la vía de recurso frente al Tribunal Constitucional y van a fundamentar la interposición del recurso de amparo frente a la sentencia del Tribunal Supremo.
Los magistrados firmantes del voto particular aprovechan para criticar la pérdida de "oportunidad de interpretar y aplicar la protección a la mujer contra la violencia de género, cuya conveniencia no parece ser discutida, dentro de sus auténticos límites, evitando extender el trato desigual al varón y a la mujer, contenido en el artículo 153 del Código Penal, de una forma excesiva y mecánica o automática a todos los casos en los que, en el ámbito de las relaciones de pareja, actuales o pasadas, el varón maltrate de obra a la mujer".
