El "hermano menor" dentro de los distintos tipos de delitos en el contexto de la seguridad vial, lo encontramos en el artículo 385 CP, en el que se abordan diversas conductas que suponen la creación de un grave riesgo para la circulación. Dos son las conductas que se recogen:
"1.ª Colocando en la vía obstáculos imprevisibles, derramando sustancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la señalización o por cualquier otro medio.
2.ª No restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de hacerlo."
De una lectura de los modelos comisivos contemplados en el precepto, podemos deslindar de forma clara la existencia de dos tipos de conducta, una que podemos incardinar claramente en la modalidad activa o comisiva en la medida que va a exigir una conducta por parte de su autor tales como: colocación de obstáculos, derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables ( no sirve cualquier tipo de líquido) y realización de algún cambio, sustracción o anulación de la señalización, y finalmente lo que podríamos valorar como una conducta, que sin explicitar la forma de realización (a través de cualquier medio), supone una regla penal en blanco que deberá ser objeto de valoración en cada caso concreto, la entidad de la creación del riesgo que conlleva.
Y por otro lado tenemos, un segundo tipo de conducta que lleva aparejada una conducta de tipo omisivo por parte del autor de la misma, en la que habiendo tenido una relación directa con la creación de una situación de riesgo por el tráfico, de una forma no premeditada, pero dicha creación del riesgo, lo pone en situación de garante respecto a la situación que ha sido generada por aquel (por el riesgo que ha generado).
El bien jurídico objeto de protección con este tipo, si bien hablamos de un delito de peligro abstracto (en la medida que el tipo penal exige que se origine un grave riesgo para la circulación), pero que pone el énfasis en la vida y la integridad física de las personas (que son en definitiva los usuarios que desarrollan su actividad en el ámbito de las vías donde se produce la circulación vial), aunque no es necesario que se concrete en una situación específica e individualizada de peligro, sino que la protección se ciñe a la necesaria seguridad colectiva de los usuarios.
En la sentencia de la A.P de Segovia de fecha 2-2-18, (entre otras muchas) se aborda el alcance de la especial protección del tipo penal del artículo 385 del CP, no siendo necesario que se produzca ningún incidente concreto de peligro con relación al resto de los usuarios, sino que supone la creación de unas condiciones claramente peligrosas para la circulación de aquellos:
"En cualquier caso, ha de señalarse a la vista de las circunstancias concurrentes que esta Sala no alberga duda alguna sobre la tipicidad de los hechos enjuiciados desde la perspectiva del citado delito. La comisión del delito del art. 385.1º del Código Penal no exige, a diferencia de otros tipos relacionados con la seguridad vial, la concurrencia de un "peligro concreto", sino que basta con la producción de un "grave riesgo" para la seguridad del tráfico. Es decir, no se precisa "la creación de un peligro de tal entidad, inmediatez y consistencia que haya requerido de una acción de alguna supuesta víctima, por mínima que fuera, para poder ser evitado", pero la referencia en la descripción de la acción típica a la gravedad del riesgo para la circulación impone, para verificar la concurrencia del citado requisito objetivo del tipo, la constatación de la idoneidad de la conducta desplegada por el autor para generar un riesgo relevante para la vida o la integridad física de las personas; o para los bienes, pues el interés relevante tutelado por el tipo se refiere a la circulación en abstracto. En el presente caso, la declaración en el acto del juicio oral de los agentes de la Policía Local de Segovia que presenciaron los hechos y el contenido del atestado policial ratificado en el plenario (incluyendo las fotografías que obran al folio 25 de las actuaciones) permite concluir, como se afirma acertadamente por el Juez a quo , que la colocación de obstáculos en la calzada de la vía pública por los tres acusados cuya condena se mantiene sí entrañó un grave peligro para la circulación vial, no solo por el tamaño de los objetos colocados sobre la calzada (que hacían imposible el tránsito de cualquier vehículo de cuatro ruedas, al bloquear casi por completo dicha calzada), sino además por la ubicación de los obstáculos en una zona de curva cerrada y por la hora nocturna en que tuvieron lugar los hechos, en la que la reducida visibilidad dificultaba notablemente la percepción del riesgo para la circulación vial por parte de los conductores de los vehículos que transitaran por la zona."
El elemento subjetivo lleva aparejado de forma intrínseca la necesidad de una conducta claramente dolosa, puesto que el autor posee un conocimiento claro y preciso del carácter ilícito de sus actos (coloca objetos en la vía, derrama sustancias inflamables o deslizantes, cambia o anula señalizaciones), y al mismo tiempo, el fin que pretende alcanzar con dicha actuación supone la generación de un grave riesgo para el resto de los usuarios de la vía, o como sucede en muchas ocasiones, la concurrencia de dolo eventual en su actuación, en la medida en que se presenta un posible resultado dañoso, al poder establecerse un elevado grado de riesgo, grave y previsible, para el autor del delito.
Hace unos días venía una reseña en la prensa relativa a la actuación de una persona, que para facilitar el acceso a una zona trabajo/particular, y existiendo una señalización en el suelo de línea continua, lo que imposibilitaba que se pudiera realizar el giro en dicho punto, quizás con una finalidad de evitarse posibles sanciones administrativas y el tener que realizar en otro punto más alejado, precedió a reconvertir con un bote de pintura adecuada la señalización del suelo pasando de ser una "línea continua" a " discontinua". La calificación penal periodística que se le otorgaba a dicha actuación se centraba en la comisión de un delito del artículo 385 del C. Penal.
Sin embargo en los casos en que las actuaciones por parte de los infractores se centran en los cambios o sustracciones de las señalizaciones o reconversiones de aquellas, se producen en situaciones en las que parece predominar un cierto sesgo imprudente de los que las realizan, como con ocasión de "correrías nocturnas" con ingestas de alcohol u otras sustancias, "gamberradas", y similares.
No solo se trata de aquilatar cuando la situación ha podido suponer un grave riesgo para la circulación, sino también si el elemento subjetivo intencionalmente doloso tiene el alcance suficiente como entender que pueda concurrir al menos el posible dolo eventual para ser sancionado penalmente.
Se trata pues de un tipo penal que en definitiva en muchas ocasiones es difícil poder establecer una frontera jurídica "estable", dejando multitud de elementos contemplados en el tipo penal a la valoración del Juzgador, como ya hemos señalado, con referencia a "la creación de grave riesgo para la circulación", las posibles conductas sancionables a través de la cláusula "por cualquier otro medio" y por otro lado, el indispensable elemento volitivo de carácter doloso que no admite una variante imprudente.
Por lo que nos encontramos que el marco legal viene a complementarse de una forma esencial a través de la elaboración de jurisprudencial recogiendo una variada casuística.
Algunos otros elementos diferenciadores en este tipo penal en el contexto de la seguridad vial, lo vamos a encontrar en el caso del sujeto activo este delito, en la medida en que puede ser cualquier persona que puede ser considerada autora, lo que no sucede en los otros delitos contra la seguridad vial, en la que los autores ostentan la condición de "conductores", (salvo supuestos muy excepcionales de autoría mediata o cooperadores necesarios).
También dentro de ese amplio abanico de situaciones que se pueden incardinar en el delito del artículo 385 del C. Penal, el precepto nos permite una variedad punitiva amplia para los casos menos graves (TBC de 10 a 40 días) o aquellas conductas claramente merecedoras de un mayor reproche penal para las que se contempla penas elevadas de multa o privativas de libertad (prisión de seis meses a dos años/ multa de 12 a 24 meses)
Podemos reconsiderar, que en muchos supuestos que afectan a cambios, o anulación de señalizaciones, la punición de dichas conductas puede ser más adecuado realizarlo a través de la vía del derecho administrativo, como ilícito de este naturaleza que desde el marco del derecho penal, dado que siempre plantea mayores dificultades de valoración la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo penal en el delito de colocación de obstáculos en la vía del artículo 385 del CP, así como la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.
