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23 de Noviembre de 2018

Cuando Themis conoció a Jeffreys: exigencias procesales de la prueba de ADN en vía penal

Recientemente el TS ha dictado la STS nº 472/2018, Sala 2ª, de 17 de octubre de 2018 que estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por el conocido popularmente como “asesino y violador del parque María Luisa”.

Oihane Bilbao Fernández,
Abogada Penalista en Urraza, Mendieta & Asociados


Este sujeto fue la primera persona en enfrentarse a la solicitud de prisión permanente revisable por parte de la Fiscalía, pero finalmente, la Sección 1ª de la AP de Sevilla le condenó mediante sentencia dictada el 6 de junio de 2017 (rollo de Sala 955/2017) a 15 años de prisión por el delito de agresión sexual y a 24 años de prisión por el delito de asesinato. Por su parte, el TSJ de Andalucía desestimó el recurso de apelación interpuesto por el condenado, confirmando íntegramente la resolución de la AP. No obstante, como se adelanta al inicio, el TS, concluye rebajando la pena de 39 a 25 años por entender que se trata de un concurso ideal de delitos entre la agresión sexual y el asesinato, imponiendo la pena del delito más grave (el asesinato) en su mitad superior.

Pese a no haber tenido gran repercusión mediática a nivel estatal, a mi juicio, se trata de uno de los crímenes más despiadados y feroces de los últimos tiempos que pudo resolverse, principalmente, gracias a la prueba de ADN.  

Los hechos probados de la sentencia que pasamos a describir de forma muy sintetizada (dado el espacio del presente trabajo) son los siguientes:

La víctima, que se encontraba pasando por unos momentos de inestabilidad emocional, decidió la tarde del 23 de febrero de 2016, ingerir los medicamentos que, previamente le había prescrito el psiquiatra para paliar su estado abrumado, en dosis superiores al consumo terapéutico. Para ello, terminada su jornada laboral, se desplazó al parque María Luisa de Sevilla, sobre las 21.45 horas envió varios mensajes de despedida a distintos amigos, puso el teléfono en modo avión e ingirió conjuntamente barbitúricos y benzodiacepinas.

El acusado, que venía alimentando en privado fantasías sexuales visionando imágenes y vídeos de sexo explícito de tipo sadomasoquista relativas a violaciones múltiples y sometimiento de mujeres mediante penetraciones anales, sobre las 22.00 horas del 23 de febrero de 2016 se encontró en un banco del parque María Luisa con la víctima. Al acercarse al banco donde se encontraba ésta, pudo advertir el aturdimiento que sufría y concibió la idea de mantener un encuentro sexual con ella. Constatando posteriormente la nula capacidad de movimiento de la víctima, decidió aprovechar la situación para realizar las fantasías sexuales visionadas en internet, valiéndose del abatimiento profundo en el que se encontraba la víctima por los efectos sedantes e hipnóticos de los fármacos, aunque no analgésicos ni anestésicos, no evitando, por tanto, el dolor.

Las penetraciones anales y vaginales sufridas por la víctima (que no pasamos a reproducir por la dureza que desprenden los hechos probados) fueron de tal virulencia que presentó lesiones internas importantes que originaron un sangrado cada vez más intenso que el acusado tuvo que limpiar valiéndose de pañuelos de papel que la víctima portaba en su bolso, pañuelos que, posteriormente, arrojó en las inmediaciones del lugar de los hechos, tras abandonar a la víctima en un banco colindante en estado de semiinconsciencia, marchándose del parque que todavía se encontraba cerrado al público. Como consecuencia del shock hemorrágico producido por las graves lesiones anales y vaginales causadas, la víctima falleció dos o tres horas después de la agresión sexual.

Se trata de un supuesto que jurídicamente ofrece contenido para varios artículos, pero en el presente, nos vamos a centrar en la validez de la prueba de ADN. Pues bien, la validez de esta prueba se puede cuestionar desde una doble perspectiva, por un lado, alegando vulneración en la cadena de custodia y, por otro, sustentando vulneración de garantías en la obtención de las muestras. En el supuesto analizado, el abogado de la defensa sostuvo (sin éxito) la primera vía de cuestionamiento, aduciendo que no se había respetado la cadena de custodia respecto a los vestigios (pañuelos y compresas) recogidos en el lugar de los hechos.

Comenzando por la primera vía de cuestionamiento apuntada, las posibles irregularidades en la cadena de custodia, hemos de advertir que comporta una escasa prosperabilidad ya que el TS mantiene una concepción meramente material de la cadena de custodia, es decir, le dota de un valor instrumental de forma que, lo que trata de garantizar es que lo recogido sea lo mismo que lo analizado, sin que las dudas sobre dicha identidad entrañen vulneración de derecho fundamental alguno que suponga la nulidad de la prueba. En palabras del Alto Tribunal (STS 11/2017, de 19 de enero) el mero error en la recogida, conservación y transporte de los vestigios no supone afirmar que lo inicialmente recogido no se corresponda con lo analizado ya que, de lo contrario, se haría depender la valoración de la prueba de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios (protocolos policiales, por ejemplo). En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia, según el TS, debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba. Comparto, con matices, el criterio del Tribunal ya que las dudas sobre la fiabilidad de lo analizado, es decir, sobre la identidad entre lo recogido y lo analizado, sí que puede proyectar efectos en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), siendo conveniente en estos casos, que la defensa proponga prueba pericial alternativa al dictamen oficial.

Vamos a detenernos algo más en la segunda vía de cuestionamiento, la vulneración de garantías en la obtención de muestras, por las exigencias procesales que comporta. En el caso estudiado, los resultados genéticos de los restos hallados en los pañuelos de papel y otros vestigios recogidos en el lugar de los hechos ofrecieron una coincidencia con la muestra indubitada de ADN del condenado que se encontraba en la Base de Datos Policial en relación con un atestado anterior del año 2009.

Llegados a este punto, el primer interrogante que debemos despejar es si la Policía está autorizada para recoger los vestigios abandonados en el lugar del delito → La respuesta es afirmativa ya que los art. 282 y 326.3 de la LECrim lo permiten, así como la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN y el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 31 de enero 2006 que proclamó que "la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial".

En cuanto a las garantías que han de respetarse en la toma de muestras → Cuando se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del investigado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia y si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. No obstante, esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame su consentimiento, sino valiéndose de restos abandonados por el propio imputado (pensemos en un chicle arrojado a la papelera de la comisaría o un vaso de agua del que bebe en dichas dependencias). Cuando la policía no cuente con la colaboración del detenido o éste niegue su consentimiento para la toma de muestras, será indispensable la autorización judicial.

Una vez obtenida la muestra, ¿Debe el investigado prestar consentimiento para la inclusión de su perfil genético en la Base de Datos Policial? → La respuesta es negativa ya que el art. 3.1 de la LO 10/2007, de 8 de octubre establece que "...la inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN... no precisará el consentimiento del afectado...". Para analizar si en el supuesto comentado se respetaron las garantías lo siguiente será preguntarse si es válido contrastar las muestras obtenidas en la causa de enjuiciamiento (bien muestras abandonadas, bien las tomadas directamente del investigado -con consentimiento de éste o autorización judicial-) con los datos obrantes en la Base de Datos Policial procedentes de una causa distinta. A mi juicio, aquí se encuentra la clave ya que, según el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 24 de septiembre 2014, será válido aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia letrada, cuando el acusado no haya cuestionado la licitud y validez de esos datos (de la causa previa) en fase de instrucción, en este sentido STS 709/2013, de 10 de octubre.

En base a lo expuesto,  cabe que la defensa del investigado impugne la prueba de ADN, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. En otras palabras, la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.

Por tanto, el acusado puede impugnar la validez del acceso a esa base de datos de esa reseña genética indubitada anterior, el cual, solo puede tener lugar previo consentimiento del investigado con la correspondiente asistencia letrada o a falta de éste, previa autorización judicial. Debe en consecuencia la defensa del investigado solicitar se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Base de Datos de ADN. La presunción de veracidad existe, pero es una presunción iuris tantum, de forma que, el investigado podrá acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de Datos -por ejemplo por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado o por no existir autorización judicial- cuestión que, en el caso examinado, desconocemos si fue planteada durante la instrucción por la defensa del acusado en orden a comprobar el respeto de las garantías en la incorporación de su reseña en el atestado de 2009.


Oihane Bilbao Fernández,
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