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Penal

8 de Noviembre de 2011

¿Cuándo una empresa se convierte en delincuente?

A finales del año 2010 el legislador español introdujo una modificación del Código Penal de especial trascendencia para las sociedades mercantiles, estableciendo la posibilidad de que, cometido un delito en el seno de una empresa por algún legal representante o trabajador, se produzca una transferencia de responsabilidad penal a la sociedad mercantil como ente propio e independiente, de manera que el procedimiento penal se puede seguir también contra la sociedad mercantil y ésta puede acabar siendo condenada a una pena con independencia de que recaiga o no una sanción penal sobre la concreta persona física autora del hecho.

Marina Roig Altozano,
Abogada penalista, socia en ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ Abogados Penalistas


Sin embargo, la reforma no implica que todo delito cometido en el seno de una empresa vaya a conllevar un riesgo de condena penal para la misma. Para que ello suceda es preciso:

1º.- Que el delito cometido sea uno de los que el legislador ha previsto específicamente, que podríamos agrupar en líneas muy generales en dos grupos que responden a dos concepciones distintas de la empresa.

Un primer grupo de delitos que afectaría principalmente a aquellas empresas creadas ex profeso para la comisión de ilícitos penales: tráfico y trasplante ilegal de órganos humanos; trata de seres humanos; delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores; tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas; blanqueo de capitales; tráfico de drogas; falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje; delitos relativos a las organizaciones y grupos criminales y delito de captación de fondos para el terrorismo.

 Un segundo grupo de delitos que afectaría a empresas que operan con normalidad en el tráfico mercantil pero en cuyo seno, en algún momento de su andadura, se comete por un legal representante o un trabajador alguno de los siguientes ilícitos penales: descubrimiento y revelación de secretos; estafa; insolvencias punibles; daños informáticos; delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores (incluido el nuevo de corrupción entre particulares); delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social; delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo; delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; delito de establecimiento de depósitos o vertederos tóxicos; delito relativo a las radiaciones ionizantes; estragos; cohecho; tráfico de influencias y delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales.

2º.- Que nos hallemos ante alguno de los dos siguientes supuestos:

a) Delito cometido por un legal representante o administrador de hecho o de derecho.

Por administrador de hecho vienen entendiendo los Tribunales tanto aquél en el que concurra alguna irregularidad de su situación jurídica (por haber caducado, resultar defectuoso o no haber aceptado o inscrito el nombramiento) como aquél que adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, quien de hecho manda o gobierna desde la sombra, esto es, quien de facto ejerce el mismo poder de decisión que el administrador de derecho.

Para que la sociedad mercantil incurra en responsabilidad penal  no bastará con que uno de sus legales representantes o administrador de hecho o de derecho hayan cometido un delito de los previstos especialmente, sino que será preciso además:

- que la actuación ilícita se haya llevado a cabo en nombre o por cuenta de la sociedad mercantil, esto es, que la persona actúe en la comisión del hecho delictivo en calidad de representante de la empresa y en el marco de sus funciones empresariales. Ello implica que la sociedad mercantil no debe responder por los actos llevados a cabo fuera del marco de los poderes de representación.

- que la actuación ilícita se haya realizado en provecho de la sociedad mercantil, debiendo ser entendido como tal tanto el provecho directo (obtención de un beneficio empresarial) como el provecho indirecto (ahorro de un coste a sabiendas de que se incrementa el riesgo de un resultado delictivo, beneficio estratégico desde el punto de vista de la posición en el mercado, etc).

b) Delito cometido por sus subordinados.

En estos supuestos, la empresa responderá por los delitos cometidos por las personas que estén sometidas a la autoridad de sus legales representantes o administradores, lo que incluye tanto a los empleados con los que se ha establecido una relación laboral como a cualquier sujeto que desarrolle una actividad para la empresa integrado en su ámbito de dominio social (comerciales que aunque formalmente ostenten la condición de trabajadores autónomos trabajan bajo la autoridad de los directivos de la empresa y en muchas ocasiones en exclusiva para la misma, subcontratados, etc).

Para la determinación de la responsabilidad penal de la sociedad mercantil en este supuesto, deberán concurrir los siguientes requisitos:

- que el delito lo cometa el subordinado en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la empresa, lo que implica, igualmente, que no todo hecho delictivo cometido en el seno de la empresa es susceptible de generar responsabilidad para la misma, sino únicamente aquél en que la persona haya actuado por cuenta de la empresa en el ejercicio de las actividades que tiene encomendadas y en provecho de la misma, aunque se trate de un provecho indirecto como en el caso anterior

- que el subordinado haya podido llevar a cabo el hecho delictivo por no haber ejercido sobre él la empresa el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. Ello quiere decir que si la sociedad mercantil ha ejercido el debido control sobre sus subordinados y, aún así, alguno de éstos ha burlado los controles y ha cometido un delito, la empresa no debe responder penalmente. Pero ¿cómo acreditamos la existencia del debido control? En líneas generales, los instrumentos con los que puede contar la empresa son de tres tipos: i) instrumentos de prevención: como pueden ser la definición de las normas y principios éticos por los que debe regirse el comportamiento de todos los agentes de la empresa, el análisis de los riesgos penales en función de la concreta actividad, la prohibición expresa de aquellas conductas que puedan ser consideradas constitutivas de delito, etc. ii) instrumentos de control: internos o externos, que supervisen de manera continuada el cumplimiento de la normativa interna establecida para evitar la comisión de delitos en el seno de la empresa y evalúen la existencia de nuevos riesgos, como por ejemplo medidas que faciliten a los trabajadores la denuncia interna del incumplimiento de los códigos de conducta garantizando el anonimato del denunciante, etc. iii) instrumentos disciplinarios: como la implantación de un régimen de sanciones internas que afecten a empleados y directivos de los que aquéllos dependen, de manera que éstos se involucren, a su vez, en el control sobre aquéllos.


Marina Roig Altozano,
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