Los programas de organización y gestión, que para algunos son en esencia corazas para evitar la responsabilidad penal de las empresas (RPPJ), aspiran, en realidad, a construir una “cultura de cumplimiento”, que deriva de la confianza en que las empresas sean autorresponsables y busquen la excelencia en su funcionamiento interno y externo, y no solo servir para evitar la RPPJ, si se diera uno de los delitos en que está prevista esa posibilidad.
Por eso es incorrecto decir que en relación con aquellos delitos para los que la RPPJ no está prevista, contar con un modelo de organización y gestión es irrelevante, pues la responsabilidad será solo personal y se regirá por las reglas de la participación criminal. La "cultura de compliance", tan valorada en muchos documentos (p.e., el Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas) no puede limitarse a la mentada función de coraza. Pues bien, en esta nota quiero llamar la atención sobe una contradicción, la que se da entre el deseo de fomentar la autorresponsabilidad empresarial y la subsistencia de fuentes de responsabilidad objetiva, frente a las que de nada sirve el esfuerzo de organización y control.
El CP dispone, en su art.116.3, que la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos. Entre esas personas estarán, es claro, altos directivos o subordinados que no han sido debidamente controlados. Si se ha declarado la RPPJ, se trata de una responsabilidad civil directa y solidaria, impuesta a una empresa que no hizo lo debido para evitar el daño.
Sin RPPJ no cabrá la responsabilidad civil directa (art.116.3 CP) de la empresa, pero sí, la responsabilidad civil subsidiaria (RCS) en los supuestos contemplados en el art.120 CP. En esos casos ¿será útil un modelo de organización?
Imaginemos que una empresa, involucrada en un delito que no pertenece a la lista de los que pueden generar RPPJ, cuenta de todos modos con un modelo de organización y control. Tal vez, ese modelo se habrá adaptado, a través del correspondiente mapa de riesgos, a los delitos que pueden generar RPPJ, prescindiendo de otros. Pero también cabe pensar en un modelo de gestión que se haya elaborado contemplando un abanico de delitos mucho más amplio, pues la lista puede aumentar si el legislador lo decide. En esos casos, la presencia de programas de cumplimiento normativo no será fruto de una advertencia legal, como la que hace el art. 31 bis-4, sino simplemente será la expresión del deseo de garantizar un buen hacer en la actividad de la empresa, sin pensar en la promesa de exención de responsabilidad penal como la del art.31 bis-4.
¿Quiere eso decir que la compliances no servirán para nada? Las compliance, como he dicho antes, no nacen originariamente para evitar la responsabilidad penal, sino con objetivos mucho más amplios. Si no cabe RPPJ ni la responsabilidad civil directa, solo cabrá la RCS del art.120 CP, la cual, según el art.120 3º CP (delitos cometidos en los establecimientos), depende de que el delito haya ido precedido de un negligente o nulo cumplimiento de los reglamentos de policía para prevención de esa clase de riesgos. El art.120-4º CP, en cambio, declara la RCS de la empresa, sin excepción alguna, por los delitos cometidos por sus empleados, dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.
Si la empresa tiene un programa de organización y gestión, podría plantearse su significación, pues un programa de esa clase lo primero que incluirá será el recuerdo de las obligaciones y prohibiciones reglamentarias, que también quedarán sometidas al control interno de cumplimiento. Una compliance de así construida podría exonerar de la RCS en el supuesto del art.120-3º. Pero en relación con el supuesto del art.120-4º no, porque, se dice, el fundamento de esa regla es la culpa in eligendo, con un peculiar añadido: sin admitir prueba en contrario. Por lo tanto, por más que el modelo de organización incluyera un riguroso sistema de selección de personal, de nada serviría, pues, para la doctrina y jurisprudencia dominantes esa culpa se afirma iuris et de iure, a diferencia de la culpa regulada en el Código civil o de lo que el propio CP penal establece para la RCS de padres o tutores. Así las cosas, mejor sería no decir que su fundamento es la culpa in eligendo, pues no hay componente culpabilístico alguno, como sí sucede con la culpa extracontractual, aunque sea con la inversión de la carga de la prueba.
Se dice que eso es así por el bien de las víctimas, pero no es justo, pues si se quiere fomentar la cultura de la autorresponsabilidad, convendría evitar reglas que hagan que eso sea un esfuerzo baldío. La protección a las víctimas, en un Estado social, ha de producirse sin recurrir a la responsabilidad objetiva.
