Tanto el delito de calumnia como el de injuria están recogidos en el titulo dedicado por el Código Penal a los delitos contra el honor. El honor, reconocido como derecho fundamental por el artículo 18.1 de la Constitución Española, adquiere así́ tutela penal, está estrechamente ligado a la dignidad, que se reconoce en el artículo 10.1 del mismo texto constitucional y constituye expresión del reconocimiento del valor que se atribuye genéricamente al ser humano, pero significa también la representación que, de las cualidades que adornan a una persona concreta, tiene esta de sí misma y de ella el resto de sus semejantes. Lo mismo, mutatis mutandi, cabe predicarse respecto de la persona jurídica.
Son varias las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional (ejemplo paradigmático es la STC nº 65/2015) ha tenido que enfrentarse a la controversia jurídica en la que aparecen comprometidos de una parte, el derecho fundamental al honor y, de la otra, las libertades -también con la condición de derechos fundamentales- de expresión o de información; derechos, unos y otros, colindantes en su definición constitucional [artículo 18.1 y apartados 1 a) y d) y 4 del artículo 20 CE] y a menudo en conflicto -por ello- en la experiencia jurídica concreta. Corresponde ante todo a la jurisdicción ordinaria asegurar, en los procesos de los que conozca, un ponderado equilibrio entre las posiciones subjetivas que busquen ampararse, respectivamente, en aquel derecho al honor y en los que preservan, en tensión con él, una comunicación pública libre, por más que tal ponderación o ajuste pueda ser sometido al ulterior enjuiciamiento del Tribunal Constitucional, pues la convivencia armónica entre unos derechos y otros no queda preservada, según con reiteración ha afirmado el Tribunal Constitucional, mediante la sola argumentación en la resolución judicial sobre cuál sea el respectivo valor, ad casum, de unas pretensiones y otras. Debe además el Juez, ya como exigencia sustantiva, sopesar correctamente tales pretensiones jurídicas, esto es, llevar a cabo una delimitación constitucional adecuada de las situaciones jurídicas así opuestas; delimitación que, llegado el caso, puede ser enjuiciada y, si preciso fuera, corregida por Tribunal Constitucional (por todas las resoluciones en este sentido, SSTC nº 143/1991, de 1 de julio, FJ 2; nº 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y nº 41/2011, de 11 de abril, FJ 4).
El juez que conozca de pretensiones enfrentadas y basadas, respectivamente, en la defensa del honor y en la afirmación, frente a ella, de la propia y legítima libertad de expresión debe sopesar una y otra situación jurídica en atención a las circunstancias del caso; al contenido y contexto de las manifestaciones proferidas o puestas por escrito; a su intensidad aflictiva, mayor o menor, sobre el honor ajeno; al posible interés público del objeto sobre el que se hicieron aquellas manifestaciones; a la condición pública (como personaje de notoriedad social o como autoridad pública) o privada de quien haya visto afectado su derecho ex art. 18.1 CE; al carácter genérico o, por el contrario, individualizado de las referencias que, en uso de la libertad ex art. 20.1 a), puedan causar daño en el bien tutelado por aquel derecho; a la distinción, capital, entre criticar un acto o comportamiento, en sí mismo, o hacerlo sólo a resultas de la censura ad personam de quien lo llevó a cabo y, en fin, a cualesquiera otros elementos significativos que permitan la mejor identificación y reconocimiento del respectivo valor que tuvieron, en el caso, los derechos así en liza. De todo ello hay referencias en la jurisprudencia constitucional, a la que aquí, de nuevo, procede remitirse (por todas, SSTC nº 46/1998, de 2 de marzo, FFJJ 2 a 5; nº 174/2006, de 5 de junio, FJ 4, y nº 9/2007, FJ 4).
Desde el año 1995, fruto de la reformulación de los tipos de injuria y calumnia en el nuevo Código Penal, algunos casos de ejercicio legítimo de estos derechos ya no necesitan de una eximente: han quedado destipificados (singularmente por la exigencia de un temerario desprecio a la verdad en lo que a información sobre hechos respecta). Por eso en esta materia la discusión ordinariamente ha de centrarse en la cuestión de si el ejercicio de las libertades constitucionales de expresión e información ha sido correcto y legítimo, si no se han rebasado sus límites y no se identifican excesos no cubiertos por tales derechos. Cuando no se ajuste el ejercicio de esos derechos a esos contornos, muy amplios por otra parte, estaremos, en principio, ante una conducta que, si es típica, será también antijurídica. Dado el rango constitucional de estos derechos, la definición de cuáles sean sus fronteras y contenido, cómo deben interpretarse sus límites -que aparecen ya enunciados en la propia Constitución- y en qué condiciones han de ejercitarse para que gocen de protección constitucional, viene proporcionada fundamentalmente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (art. 5.1 LOPJ). Es necesario, según la meritada doctrina constitucional, superar un triple test: el test de veracidad; el test de necesidad y el test de proporcionalidad.
a) El test de veracidad es aplicable al ejercicio de la libertad de información (imputación de hechos). La veracidad queda cumplida cuando el informador se ha atenido a su deber de diligencia (SSTC nº 144/1998, de 30 de junio, nº 200/1998, de 14 de octubre ó 134/1999). No interesa tanto -que también- la adecuación a la verdad o no de la información, cuanto la actitud del informador. Importando una doctrina cuya génesis se sitúa en el Tribunal Supremo Americano la exigencia de veracidad -ha señalado nuestro TC-, no equivale a correspondencia exacta con la realidad. La comunicación que la Constitución protege es la que trasmita información "veraz", pero Cuando la Constitución requiere que la información sea veraz -explica la muy citada STC nº 6/1988, de 21 de enero- no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas -o sencillamente no probadas en juicio- cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como `hechos` haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse "la verdad" como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio". Se ha subjetivizado de esa forma la condición de la veracidad de la información: El derecho a comunicar `información veraz`, aunque no deja de amparar las afirmaciones controvertibles, sí requiere de quien las transmita una específica diligencia, ya que el derecho constitucional no ampara no sólo ya la `información` que se sabe inexacta por quien la transmite, sino la que, difundida sin contraste alguno con datos objetivos y carente de toda apoyatura fáctica, se revela después como no acreditada en el curso de un proceso". Insisten y precisan esa doctrina un abultado número de sentencias posteriores entre las que cabe citar las SSTC nº 15/1993, de 18 de enero, nº 123/1993, de 19 de abril, nº 28/1996, de 26 de febrero o la nº 52/1996, de 26 de marzo.
b) El test de relevancia se centra en la materia sobre la que versan las opiniones o informaciones. El menoscabo del derecho al honor en aras de preservar el derecho a la información sólo estará justificado si la información tiene interés para el fin de formación de la opinión pública en materias que interesan a la Sociedad. No se cumple este presupuesto cuando la información versa sobre hechos que carecen de relevancia pública por afectar a materias estrictamente privadas (STC nº 154/1999, de 14 de septiembre). Si se difunde información veraz, pero ajena a la esfera de lo "noticiable" y sin relevancia pública, la conducta no queda al abrigo de las libertades del artículo 20 CE. La lesión al honor sólo se legitima cuando la información tiene interés para el fin de formación de la opinión pública que está en la base del privilegiado lugar constitucional de esa libertad por servir de cimiento de una sociedad pluralista y democrática. Sin información libre -ha dicho el Tribunal Constitucional- no hay opinión pública libre y sin ésta los valores constitucionales del pluralismo y la libertad se tambalean. Pero cuando la información veraz pero ofensiva nada aporta a ese fin general, claudica en beneficio de otros bienes constitucionales. Sólo los hechos "noticiables" -utilizando una expresiva terminología del Tribunal Constitucional (STC nº 6/1988, de 21 de enero)- por tener interés para la opinión pública, pueden encontrar amparo en el derecho a difundir libremente información (STC nº 154/1999 de 14 de septiembre).
c) El tercer test se fija en la forma en que son vertidas y expuestas esas informaciones u opiniones. Aunque la información sea veraz y aunque verse sobre aspectos de relevancia pública, no atraerá la tutela constitucional si las expresiones o la forma de difundir la noticia es innecesariamente ofensiva, vejatoria o insultante (STC nº 41/2011, de 11 de abril). Son las denominadas injurias formales. Las frases formalmente injuriosas e imbuidas de una carga ofensiva innecesaria para el cumplimiento de las finalidades a que responden tales libertades, no pueden encontrar protección en las mismas (SSTC nº 165/1987 o nº 107/1988). La libertad de expresión no ampara el insulto. Esto no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones o frases, aunque sean formalmente injuriosas o estén imbuidas de una innecesaria carga vejatoria o despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorguen una eficacia prevalente a la libertad de expresión (STC nº 20/1990, de 15 de febrero). Ciertos excesos son permisibles siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea destemplada, exagerada, abrupta o ácida. Los puros insultos desvinculados de la materia sobre la que versa la crítica no merecen el amparo del art. 20 de la CE (SSTC nº 105/1990, de 6 de junio, nº 42/1995, de 13 de febrero, nº 76/1995, de 22 de mayo o nº 200/1998, de 14 de octubre). En todo caso, es discutible, si una información veraz pero formalmente injuriosa puede dar lugar al delito del artículo 207 CP. Los tajantes términos del artículo 208.3 CP parecen excluir su relevancia penal, sin perjuicio de la posible tutela civil.
El honor puede menoscabarse mediante la calumnia, definida en el artículo 205 del Código Penal como la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Desde el punto de vista objetivo, el delito consiste en afirmar que una persona ha participado culpablemente en un hecho que merece la consideración de delito en sentido estricto. La imputación de un delito produce un grave deterioro de la imagen pública de la persona imputada, quien se hace merecedora de un severo reproche ético y social. Además, siguiendo en este terreno objetivo, la imputación ha de ser falsa. Ahora bien, esa configuración eminentemente objetiva, que constituía la nota característica de la calumnia en épocas anteriores, decae en la actualidad, dado que el tipo añade una actitud subjetiva del autor de la imputación: ha de ser consciente de la falsedad o no importarle nada -temerario desprecio a la verdad- que su afirmación sea verdadera o falsa. Para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido (SSTS de 16 de octubre de 1981 o de 17 de noviembre de 1987). Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona "estafador" o "ladrón", si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un "violador" (STEDH de 7 de noviembre de 2017, asunto Egill Einarsson v. Islandia), pero otras expresiones como "ladrón" o "corrupto" o "defraudador" no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del artículo 205 CP. Dependerá del contexto: "El político X es un ladrón" no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero; "la empresa X estafa a su clientela" no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el artículo 248 CP.
Por lo que respecta a la injuria, el ataque al mismo bien jurídico protegido (el honor) tiene lugar, según el artículo 208 del texto punitivo citado, mediante acciones o expresiones que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Para ser constitutivas de delito, dice el mismo artículo, las injurias, habrán de ser tenidas, por su naturaleza, efectos y circunstancias, por graves en el concepto público y, además, las que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Se trata de un tipo de resultado, que consiste en la producción de una lesión a la dignidad de una persona por uno de estos medios: o menoscabando su imagen pública (fama, buen concepto social, honor objetivo) o atentando contra su propia estimación (autoestima, honor subjetivo o sentimiento del honor), graduándose su intensidad en atención a su naturaleza, efectos y circunstancias. La calificación del hecho es importante y el atentado puede causarse mediante la imputación de hechos que conllevan una reprobación colectiva.
