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Penal

11 de Julio de 2017

Después del delito pero antes del juicio oral

La reforma del Código Penal que entró en vigor en Julio de 2015 nos facilitó (y mucho) a los consultores de compliance y a abogados penalistas nuestras funciones, no sólo porque se hacía mención expresa a los requisitos de este modelo (cosa que ya se podia haber conseguido con las ISOS y la actual UNE 19601) sino por la tranquilidad que nos proporcionaba al saber que los jueces iban a entender esos requisitos como suficientes para apreciar la famosa eximente.

Natalia Cano Bernal,
Directora General Complianza, S.L.
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El problema que nos estamos encontrando una vez se va otorgando la condición de investigadas a las personas jurídicas es qué se entiende suficiente para que se aprecie la atenuante del Art. 31 quáter del CP.

El mismo reza: "sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: (...) d) haber establecido, antes del comienzo del  juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica".

¿Medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos?

Ocurre algo parecido a lo que pasaba con la expresión debido control de la regulación existente antes de la reforma de 2015,  volvemos a la imprecisión y abstracción, de forma que no sabemos qué se va a considerar suficiente  para entender que se han adoptado medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos. 

Lo que parece claro es que no se necesita un modelo completo de compliance penal, porque para ello bastaba con que el legislador hubiese hecho expresión al mismo,  como lo hace cuando se refiere a la eximente: (la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido.)

¿Será suficiente con elaborar un  código ético donde se regulen conflictos de interés, política de regalos, prevención de blanqueo, entre otras cosas, y se habilite un canal de denuncias para que cualquier persona pueda poner de manifiesto incumplimientos de dicho código? 

Desde que se aprobara la reforma hasta día de hoy no tenemos numerosas resoluciones en este sentido, pero gracias a un estudio que  hemos realizado en nuestra consultora (Complianza) dirigido por Isidro Cantero hemos podido analizar lo siguiente: 

1.  El auto de la audiencia Nacional de 24 de octubre de 2016 (ponente Eloy Velasco)  apreció la atenuante tras haber contratado a  una consultora de prestigio para realizar una auditoría del plan que ya existía en la organización, implementando mejoras efectivas en el programa:

"en relación a las medidas concretas adoptadas por la entidad para prevenir y descubrir delitos en el futuro, G... interesó la auditoría de una firma de prestigio e independiente como es PWC, mediante la cual detectar los concretos fallos y negligencias cometidas hasta la fecha en materia de subvenciones estatales de billetes de residentes extra peninsulares a la par que desarrolló su ya existente Compliance program para adoptar las medidas de vigilancia y control oportunas  que aseguren en la medida de lo posible que en el futuro no se incurre nuevamente en estas ni otras contrarias a la ley "

2. La sentencia 694/2016 de AP Barcelona  aprecia también la atenuante para el Fútbol Club Barcelona, si bien en este caso se refleja que el Club antes de la condena (pero después de la comisión del delito), ya había procedido a implementar un programa de cumplimiento normativo y procedido a nombrar a un oficial de cumplimiento.  De este modo también se preparaba también el camino por parte del Club para cumplir el requisito de realización de informe de experto externo independiente previsto por la LFP en el artículo 55.19.1. B  de sus estatutos.

3. La sentencia de la audiencia Provincial de Oviedo, confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo 324/17 de 24 de mayo de 2017 (ponente Sánchez Gargallo) entiende que no procede la atenuante por motivos de fondo (acción de maquillaje) y que además no cabe la aplicación analógica de la atenuante por lo siguiente:

"Se solicita por la misma defensa la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 31 bis 4 d). Nuevamente se busca la analogía con una atenuante prevista para las personas jurídicas cuando el art. 21.7 es claro y taxativo en el sentido de que la análoga significación que reclama ha de ser respecto a las atenuantes previstas en los restantes apartados del art. 21. Ello es bastante para su rechazo pero es que, además, en cuanto al fondo la atenuante resultaría inviable. Dicho precepto otorga relevancia atenuatoria al hecho de "Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica". Sin embargo, como ha destacado el Ministerio Fiscal en el informe final, el "Manual de Prevención de Riesgos Penales" que presentó la defensa de tales acusados (folio 270 y ss) se emitió en abril de 2013, un mes antes de que se liquidara la base contractual de la principal actividad de la entidad en el seno de la cual se cometió la defraudación, y cinco meses antes de que en septiembre se declara la entidad en concurso voluntario. Se evidencia así que la adopción de este Manual con la causa penal ya abierta no tuvo más finalidad que la de tratar de sustentar la atenuante que ahora se examina. Y ello se corrobora si se repara en que, como resulta del informe del actuario, la sociedad ... tenía una trayectoria defraudatoria que, mientras no accedió a la jurisdicción penal, no solo no motivó actuaciones preventivas en la propia empresa para evitar que dichas conductas defraudadoras se reprodujeran, sino que fue progresivamente en aumento. Así, tal y como recuerda el actuario y consta en su informe, la sociedad inicia su práctica defraudadora en el año 2008, siendo dicha defraudación conocida y liquidada por la inspección en las actuaciones llevadas a cabo a lo largo de 2011 que culminaron en las actas y expedientes sancionadores en enero de 2012. Y a pesar de que la sociedad sabía que la AEAT era conocedora de estas prácticas, no solo no las corrigió en la declaración del ejercicio de 2010 presentada en enero de 2011, cuando ya se había iniciado aquélla inspección, sino que defraudó en la declaración de dicho ejercicio de 2010 y otro tanto hizo en la del ejercicio de 2011, presentada en enero de 2012"

4 - La Circular 1/2011 de la FGE también analizaba este aspecto señalando que no basta con una operación de maquillaje pero que, cuidado, no seamos excesivamente formalistas. Sus palabras textuales son:

"Si bien es cierto que habrá que considerar insuficientes las operaciones de simple mejora de la imagen empresarial, también habrá de evitar el excesivo formalismo, de modo que se valore en abstracto la aptitud de tales medidas para prevenir y/o detectar razonablemente la comisión de delitos en el seno de la corporación."

Esto que ya se avanzaba en el Dictamen del Consejo de Estado allá por 2009, examinando el expediente relativo al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha quedado sin solucionar a pesar de que en el mismo se reconocía lo que es nuestro objeto de debate:

"El inciso d) de ese mismo precepto recoge la circunstancia atenuante consistente en haber establecido medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse.

En los términos literales en que está enunciada, tal circunstancia se dirige hacia el futuro, con las consiguientes dificultades para que pueda apreciarse en el momento en que se enjuicien hechos pasados, momento en el que puede todavía no disponerse de conclusiones válidas acerca de la efectividad de las medidas introducidas para prevenir y descubrir eventuales delitos futuros.

Por ello, se sugiere modular esta segunda circunstancia atenuante, formulándola en el sentido de que se hayan introducido medidas de prevención y reacción que sean relevantes y adecuadas a la luz de las conductas que se están enjuiciando."


Natalia Cano Bernal,
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