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Penal

4 de Febrero de 2019

Diferencia entre organización criminal y grupos criminales

Entre las novedades introducidas por la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI, en el Título XXII del Libro II, que comprende los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales". Ello obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada" y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la Unión Europea en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal.

Raúl Pardo Geijo Ruiz,
Licenciado en Derecho. Abogado penalista en ejercicio y Máster en Derecho Penal


Así, debe citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea e, igualmente, la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba, en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

Por ello, en la Exposición de Motivos de la referida LO 5/2010 de 5 de junio, se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que "hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes". La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico y,  por otra parte, su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas.

La nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. El artículo 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos". Por su parte el artículo 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos". Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido (y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad) el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos (la reiteración de faltas, se suprime con la LO 1/2015), son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas, lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia también se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas, las SSTS nº 309/2013 de 1 de abril, nº 855/2013 de 11 de noviembre, nº 950/2013 de 5 de diciembre o la nº 1035/2013 de 9 de enero de 2014. El legislador, con la reforma operada en el año 2010, pretendía aportar instrumentos útiles para: a) la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la 0rganización criminal, del artículo 570 bis; b) la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del artículo 570 ter. Se reconocen, por ende, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos que hacen a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal.

No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido. Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, se basa  en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan (V. STS nº 1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos) pero carece de una estructuración organizativa delimitada (V. STS nº 950/2013).

 La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo. Lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal". En el caso, como dice la STS de 20 de julio de 2006, de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, los elementos de la organización no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa pues no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales. La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados. Ahora bien (Cfr. STS nº 57/2003, de 23 de enero), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello -dice el Supremo- debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica. Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo". La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas (STS nº 57/2003 de 22 de enero). En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que la integran, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente (STS de 5 de diciembre de 2006). Interpretación jurisprudencial que, adaptada a la nueva regulación, obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones (STS nº 141/2013 de febrero):

    a) La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 CP pertenecen a una organización criminal.

    b) Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo artículo 570 bis antes transcrita.

    c) La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos (artículo 570 bis CP).

    d) Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo artículo 570 bis CP al definir la organización.

    e) La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el artículo 570 ter CP.

    f) Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo artículo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del artículo 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el 368 CP (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal) que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

    g) Ha de sopesarse también que el nuevo artículo 570 bis 1 CP equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo.

    h) El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el artículo 369 bis CP suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el artículo 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (369 bis), de una parte y, de otra, el concurso del delito contra la salud pública (artículos. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas (artículo  570 bis, apartados 1 y 2); concurso -de normas- que habrá de resolverse con arreglo al artículo 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena (artículo 8.4 CP y SSTS nº 334/2012 de 25 de abril o nº 732/2012 de 1 de octubre)

Por último, la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría, coparticipación o codelincuencia. La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25 de febrero de 1997, de 4 de febrero de 1998 o de 1 de marzo del 2000), que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir (STS de 19 de febrero de 2003). Así, la STS nº 278/2006 de 10 de  marzo, reconoce una situación de codelincuencia en un supuesto de tres participes, escasa cuantía de la droga ocupada, sin más medios que los propios para la manipulación. Por tanto -decía la STS nº 312/2011 de 29 de abril- es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen por qué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo.


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