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8 de Enero de 2018

Disfunciones procesales en el tratamiento de las cuestiones previas en la Ley del Jurado

Daniel Sala Paños,
Abogado experto en derecho penal. Socio de Domingo Monforte Abogados Asociados. www.domingomonforte.com


I.                    Concepto y naturaleza de las cuestiones previas.

Las cuestiones previas fueron introducidas en nuestro proceso mediante la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre del procedimiento abreviado. [art.786.2 LEcrim]

Dentro del citado proceso, su tramitación se ubica al inicio del juicio oral y pretende resolver, con carácter previo al inicio del juicio, todas aquellas cuestiones procesales que impidan la continuación de procedimiento, o bien resolver acerca de la vulneración de algún derecho fundamental, con las consecuencias procesales que ello puede conllevar.

Una de las cuestiones que se suscita en la práctica diaria de nuestros tribunales es el momento en que el tribunal debe decidir sobre estas cuestiones previas. La dicción literal del precepto indica que debe resolverse en el acto lo que proceda sobre las cuestiones previas. Las resoluciones de los tribunales ha matizado la literalidad del precepto de la siguiente forma:

    a)      Con carácter general se resolverá sobre las cuestiones previas planteadas al terminar la fase de alegaciones, en el mismo acto  y de forma oral, decisión contra la que únicamente cabrá presentar protesta y recurrir, en su caso, al impugnar la sentencia que se dicte.

    b)      Si la cuestión o cuestiones precisaran de estudio el tribunal podrá hacer un receso o  suspender la continuación de la vista, señalando un nuevo día para su continuación en el que previamente deberá resolver bien de forma oral, bien por escrito, lo que proceda sobre las cuestiones previas.

    c)      Excepcionalmente y si para la resolución de estas cuestiones previas se precisara la práctica de prueba, podrá postergar su resolución al momento de dictar sentencia y con carácter previo a entrar en el fondo del asunto.

De lo mencionado se deduce que,  para la resolución de las cuestiones previas,  no siempre va a ser suficiente las alegaciones planteadas por los letrados o la prueba documental. En ocasiones habrá que practicar prueba sobre el fondo del asunto ya que  solo a través de ella el tribunal podrá tener una visión completa sobre el objeto las citadas cuestiones y en especial  el respeto a los derechos fundamentales y las consecuencias de su quebranto.

Esta cuestión no tiene un tratamiento análogo ni en el texto de la ley de Jurado ni en la aplicación práctica por parte de los Magistrados que presiden el Tribunal del Jurado.

II.                   Regulación de las cuestiones previas en la Ley del jurado.

En el tribunal del Jurado el tratamiento de las cuestiones previas es bien distinto. El artículo 36 de la LOTJ  permite que, al tiempo de personarse ante el tribunal del Jurado - una vez terminada la instrucción- las partes planteen por escrito, entre otras cuestiones,  la vulneración de algún derecho fundamental, plantear alguna de las cuestiones previstas en el artículo 666 de la L.E.Crim e  impugnar los medios de prueba propuestos por las demás partes y proponer nuevos medios de prueba.

En cuanto a su tramitación se establece que  se dará traslado a las demás partes para que en el término de tres días puedan instar por escrito su inadmisión y que si se plantease alguno de estos incidentes se le dará la tramitación establecida en los artículos 668 a 677 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como bien indica  la exposición de motivos de la LOTJ al analizar las cuestiones previas, la preocupación por una adecuada preparación del juicio oral, obstinadamente dirigida a impedir su fracaso, lleva en la Ley a intensificar el papel asignado al Magistrado en ese preámbulo de la celebración del juicio oral ya abierto. Será el mismo Magistrado a quien le corresponda resolver sobre las eventuales alegaciones de ilicitud probatoria por los cauces procesales anteriormente mencionados.  Y contra el auto que dice el Magistrado presidente cabrá recurso de apelación que se sustanciará ante el Tribunal Superior de Justicia (artículo 846 bis a).

Dicho esto, se plantean dos problemas a la hora de tramitar las cuestiones previas:

1.-  Si las mismas han sido resueltas con carácter anticipado, en los términos del artículo 36 de la LOTJ, el recurso de apelación contra el citado auto agotará las posibilidades de revisión de las cuestiones previas planteadas.  Una vez resueltas por el Magistrado presidente las cuestiones previas y en su caso ratificadas por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación que se tramite contra el referido auto, (artículo 846 bis.a) la consecuencia será   que no se podrán plantear en el juicio oral las cuestiones que hubieran sido resueltas como cuestiones previas,(Artículo 678 Lecrim) , ni siquiera plantear contra la sentencia que se dicte recurso de apelación por no apreciar el objeto de dichas cuestiones previas, ya que estas han tenido su tramitación paralela de recurso autónomo al de la sentencia. Por el mismo motivo se cierra la vía del recurso de Casación  ya que este recurso se interpone sobre el contenido de la sentencia dictada en apelación por el l Tribunal Superior de justicia, sentencia que no recoge el objeto planteado en las  cuestiones previas, ya que ha sido resuelto previamente por auto, contra el que no cabe recurso de casación. (Artículo 848 LEcrim)

2.- El otro problema nuclear que se plantea es la disfunción que supone entrar a resolver determinadas cuestiones previas que precisan valoración de prueba para su resolución.  Se plantea la problemática que existiría si planteada una cuestión previa en el que se somete a valoración la ilicitud de una prueba, necesariamente se necesita practicar prueba al estar ligada su resolución al resultado de aquella.

Pensemos en la  petición de nulidad de una declaración incriminatoria prestada por un  investigado al entender que la misma se ha tomado sin respetar su integridad física y psíquica.

Es evidente que la declaración del propio investigado, de los policías y peritos médicos será esencial para que el Magistrado pueda tener una visión amplia y correcta de la cuestión planteada.

 Las soluciones no son sencillas y la falta de regulación concreta nos lleva a  un grado de incertidumbre elevado, tanto a la hora de plantear las cuestiones como en la decisión que adoptará el Magistrado presidente. En este sentido

1.-Lo primero que hay que descartar es la posibilidad de practicar prueba testifical y pericial  en el trámite previsto en el artículo 36 de la LOTJ. La remisión a los artículos 668 a 677 de la LECrim sólo permite practicar prueba documental.

2.- La segunda cuestión a plantear es si el tribunal puede diferir la resolución de esa cuestión al momento de la sentencia, en análogos términos a lo que se hace en el procedimiento abreviado. La respuesta seria negativa, entendiendo que como último momento para adoptar esa decisión sería el de trámite de instrucciones al jurado, toda vez que la sentencia es una consecuencia de la decisión previa del tribunal colegiado. El  artículo 54.3 de la LOTJ establece que el trámite de instrucciones a los jurados el Magistrado presidente deberá advertirles "de la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada  por él", pero nada indica en que momento debe hacerlo, ni está previsto un trámite para resolver de forma autónoma al trámite de las cuestiones previas.

Diferir esta decisión a este momento tiene los riesgos de contaminar al jurado, ya que este ha visto la prueba y es difícil que se abstraiga de su resultado para valorar el fondo del asunto.

3.- La práctica generalizada de nuestros tribunales  sobre esta materia es que el Magistrado resuelve estas cuestiones previas con carácter anticipado y solamente con prueba documental, lo que supone en determinados casos una quiebra absoluta del derecho de defensa, pues no  ha podido contar con prueba relevante para acreditar el motivo de nulidad invocado. 

4.- Sobre esta premisa se ha planteado alguna solución ingeniosa por algún Magistrado del Tribunal Supremo (Ilmo. Sr. D. Antonio del Moral)  proponiendo  que la desestimación  de la cuestión previa denunciando la ilegalidad de una prueba no podrá hacerse con  carácter definitivo sino provisional  a resultas de la prueba que se practique en el juicio oral.

Si bien esta postura  plantea los problemas de contaminación  siempre es mejor que la decisión adoptada sin práctica de prueba y de forma definitiva tras la previsible confirmación por la Sala del TSJ al resolver el recurso de apelación  sobre la cuestión previa.

5.- El propio legislador, en el borrador del código procesal del año 2013, importando del derecho anglosajón el llamado voire dire o trial into the trial (juicio dentro del juicio) preveía  la posibilidad de un trámite con posibilidad de desarrollar actividad probatoria, que en el caso del jurado se practicaría solo con el magistrado presidente y las partes. Con consecuencias prácticas similares algún sector doctrinal habla de la aplicación supletoria  del artículo 287 de la LEC (que trata sobre la ilicitud de prueba) que desarrolla un cauce específico para el tratamiento de la prueba ilícita  con resultados similares.

La reciente Sentencia nº 106/2017 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 21 de Febrero de 2017, Ponente Ilmo Sr. D. Antonio del Moral, con un marcado carácter pedagógico aborda esta cuestión y sugiere al legislador la regulación de dicho trámite incidental.

Esta postura además de conllevar  una dilación excesiva de las sesiones de juicio,  duplicaría  la práctica de prueba, con los efectos perversos que esto puede tener para el juicio principal.

6.-No existe la posibilidad que sea el jurado quien determine la ilicitud de la prueba, aunque en la práctica valorando la consistencia y suficiencia de la misma si puede llegar a idénticas conclusiones si la rechaza como prueba incriminatoria al no tener claro que se ha practicado con respeto a los derechos fundamentales.

Necesariamente deberemos de convenir y esta es mi conclusión  que estamos ante  una  cuestión resbaladiza y difícil de abordar ya que todas las alternativas presentan graves disfunciones. Las mismas son un argumento de peso más, por su complejidad procesal,  para dudar acerca de la idoneidad del  jurado popular para juzgar determinados hechos. En todo caso, por la esencialidad que juega en nuestro derecho las cuestiones sobre ilicitud de prueba, el problema debe ser regulado por el legislador, evitando así la diversidad de criterios judiciales y las disfuncionalidades que de ellos derivan.


Daniel Sala Paños,
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